刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为-对方产生或者继续维持认识错误-对方基于认识错误处分（或交付）财产-行为人获得或者使第三者获得财产-被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，A打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物（以下简称电话案）。虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
　　首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，A假装在商品购买西服，售货员B让其试穿西服，A穿上西服后声称去照镜子，待B接待其他顾客时，A趁机溜走。A显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管B受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给A占有的处分行为与处分意思。倘若A装上西服后，向B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”B同意A将西服穿回家，但A使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给B.那么，A的行为则构成诈骗罪。因为B允许A将西服穿回家，实际上已将西服转移给A支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。基于同样的理由，现在常见的以借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的BP机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。
　　其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
　　再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。例如，B进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的A：“这是您的钱包吗？”尽管不是A的钱包，但A却说：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给A.由于B并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故A的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
　　最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。因为根据社会的一般观念，如果排除被骗的因素，保姆丙可以或者应当将衣服交付给来人。所以，保姆处于可以将被害人财产交付给他人的地位。再如，10余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时B仍在卫生间，清洁工C立即进入会场打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场门外对C说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”C信以为真，将提包递给A，A迅即逃离现场。在本案中，清洁工C没有占有B的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C是A盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。

注重体系解释 实现刑法正义法解释是指“探求规范的法律意义”；刑法解释当然是指探求刑法规范、规定的法律意义。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。体系解释，一般是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的，当然还要与其他法律相协调。体系解释不仅有利于作出妥当的解释结论，而且有利于实现刑法的正义性。
　　从解释论上而言，首先，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”同样，只有将刑法作为一个整体，才能理解各个条文的含义；但对各个条文的理解，又依赖于对刑法这一整体的理解。例如，如果离开了规定“贩卖”、“倒卖”概念的条文，解释者便不能理解《刑法》第363条所规定的“贩卖”是否包括单纯的出卖行为。再如，如果不将规定妨害公务罪的法条与规定抢劫罪的法条进行比较，就难以确定各自的“暴力”程度。倘若将刑法使用某种概念的所有条文进行比较，则很容易确定这种概念的含义。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款——加以比较，其含义也就明确了。”例如，《刑法》第273条规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。’孤立地面对这一条时，解释者很难确定其中的“挪用”是否包括挪归个人使用。一旦联系《刑法》第384条的规定，解释者会得出结论认为，《刑法》第273条的挪用并不包括挪归个人使用。
　　其次，只有进行体系解释，才能使各种犯罪的构成要件之间避免交叉与重叠，维持罪与罪之间的协调关系。例如，各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素，是‘没有记述的构成要件要素’。”对诈骗罪的客观要件做出如此解释，显然体系解释的结果。换言之，进行这样的解释，是为了使诈骗罪与盗窃罪尤其是盗窃罪的间接正犯相区别。同样，对抢劫罪构成要件的解释结论，是考虑了其与敲诈勒索罪的关系后才作出的；对抢夺的解释，则取决于对抢夺与抢劫、盗窃之间关系的理解。
　　再次，当解释者对某个用语得出某种解释结论时，常常会心存疑虑，在这种情况下，如果解释结论能够得到其他条文的印证，解释者便会解消疑虑。因为“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能，是应舍弃。”例如，孤立地将《刑法》第363条的“贩卖”解释为出卖时，解释者或许有些不安的感觉，因为贩卖的通常含义是买进后再卖出。但当将“贩卖”解释为出卖能够得到《刑法》第155条、第240条、第347条的印证时，不仅会消除解释者不安的感觉，而且会使解释者坚定其解释结论。
　　最后，面对一些所谓不明确的规定时，可以通过明确的规定来阐释不明确的规定。明确性是罪刑法定原则的要求，但是，要想一部刑法明确到不需要解释的程度，那只是一种幻想。体系解释有利于通过明确的规定阐释不明确的规定。例如，《刑法》第56条第1款后段规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”解释者可能不明确其中的“严重破坏社会秩序的犯罪分子”的范围，可能不明确对于严重经济犯罪分子可否附加剥夺政治权利。但是，只要联系《刑法》第57条关于“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身”的规定，就会认为，对于严重经济犯罪分子可以附加剥夺政治权利。因为既然对被判处死刑、无期徒刑严重经济犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身，那么，对于未被判处死刑、无期徒刑的严重经济犯罪分子，当然可以有期限地附加剥夺政治权利。
　　从实质上说，成文法是正义的文字表述。“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述作为法理念之一的正义，是指狭义的正义即平等或公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。人们对于正义存在不同的理解，但大体可以肯定的是，正义的基本要求是，对于相同的的案件必须得到相同的或者至少是相似的处理，只要这些案件按照普遍的正义标准在事实上是相同的或者相似的。换言之，对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理，是正义的基本要求。所以，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。例如，在刑法上，如果某种解释导致严重侵害法益的行为无罪，而轻微侵害法益的行为有罪，或者解释导致重罪只能判处轻刑，轻罪反而应当判处重刑，那么，这种解释就是不协调的，因而也是不正义的。要实现刑法的正义性，就必须保持刑法协调性，故“使法律之间相协调是最好的解释方法”（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus．） ；而要保持刑法的协调，就必须进行体系解释。
　　但在司法实践中，不考虑条文之间的相互关系，将刑法解释得自相矛盾的现象大量存在。
　　[例一]从笔者收集的案例来看，司法机关对冒充国家工作人员招摇撞骗骗取财物的，无论数额多少，都认定为招摇撞骗罪。于是形成以下两个方面的不协调、不公平：一方面，采用其他方法骗取财物的，可能转化为抢劫；而冒充国家机关工作人员骗取财物的，不可能转化为抢劫。另一方面，采取其他方法诈骗公私财物的，最高可以判处无期徒刑；而采取冒充国家机关工作人员的方法骗取财物的，最高只能判处10年有期徒刑。显然，形成这种不协调的局面的原因，在于司法工作人员没有正确处理《刑法》第279条与第266条之间的关系。
　　[例二]对于行为人转移、变卖已被司法机关扣押的财产的行为，司法机关一概认定为非法处罚扣押的财产罪。这种做法显然不合适。根据《刑法》第91条第2款的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”既然财产已经被司法机关依法扣押，就表明该财产属于公共财产；既然属于公共财产，行为人擅自转移、变卖的，就侵犯了公共财产；而侵犯财产罪的法定刑一般重于非法处罚查封、扣押、冻结的财产罪，因此，在符合侵犯财产罪的构成要件的情况下，应当认定为侵犯财产罪。而司法机关的做法造成了不协调的局面：行为人转移、变卖国家机关管理的其他私人财产的，成立较重的侵犯财产罪；而行为人转移、变卖司法机关扣押的财产的，虽然其行为性质更为严重，却反而成立较轻的非法处罚扣押的财产罪。这也是没有正确理解《刑法》第314条与刑法关于侵犯财产罪的相关规定之间的关系所致。
　　[例三]司法机关对行为人出于报复等动机强制猥亵、侮辱特定妇女的案件，不是认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，而是认定为《刑法》第246条的侮辱罪。如三名被告人参加朋友的婚礼时，因故与伴娘陈某发生争执。为了报复陈某，三名被告人以拿伴娘的衣服换取新郎的香烟、红鸡蛋为名，深夜进入陈某睡觉的房间，不顾陈某的强烈反抗，强行脱掉陈某的内衣，使陈某全身裸露。某法院认定被告人的行为构成《刑法》第246条的侮辱罪。显然，这种做法造成了强制猥亵、侮辱妇女罪与侮辱罪的不协调，导致重罪轻判，原因在于没有正确理解《刑法》第237条与第246条之间的关系。
　　[例四]对于行为人购买伪造的居民身份证的行为，许多地方的司法机关认定为伪造居民身份证罪的共犯。这种做法的理由往往是，购买人提供了照片，预付了现金，而照片是伪造居民身份证不可缺少的要素，预付的现金实际上是伪造居民身份证所需的成本，故购买人客观上为伪造者提供了帮助；此外行为人主观上也具有伪造居民身份证的共同故意。因此，完全具有伪造居民身份证罪的共同行为与共同故意。但是，如此片面和形式地理解共同犯罪的成立条件并不合适。在认定疑难共同犯罪案件时，一方面要考察行为是否符合共同犯罪的成立条件，另一方面还要考虑刑法的相关规定以及行为的基本性质。刑法没有明文规定购买居民身份证的行为构成犯罪，而提供照片与预付现金，没有超出“购买”伪造的居民身份证的行为范围，既然如此，就不直认定为犯罪。上述做法也导致刑法的不协调。因为一般来说，伪造行为的危害程度远远重于购买行为。如伪造增值税发票的行为，最高刑为死刑，而购买伪造的增值税发票的行为，最高刑为5年有期徒刑。所以，即使刑法处罚某些购买伪造的物品的行为，其法定刑也远远低于伪造行为的法定刑。而在刑法没有规定处罚购买伪造居民身份证的情况下，上述做法使购买行为与伪造行为相提并论，这就形成了不公平现象。
　　[例五]对于同时为行贿与受贿双方实施帮助行为的，司法机关均认定为介绍贿赂罪。这也造成了刑法的不协调、不公正。即行贿罪与受贿罪都重于介绍贿赂罪，如果行为人只实施了帮助行贿或者帮助受贿的行为，则成立行贿罪的共犯或者受贿罪的共犯；如果行为人同时为行贿与受贿起帮助作用，反而成立更轻的介绍贿赂罪。这是多么不可思议！
　　为什么总是出现使法律不协调、不公正的解释结论呢？原因当然是多方面的。首先，解释者没有公平正义理念，面对一个刑法条文时，常常大脑一片空白，就想凭借查阅《现代汉语词典》等工具书得出结论。例如，面对介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪共犯的关系时，解释者可能根本没有考虑如何区分二者才能实现公平正义理念的问题，只是从字面上理解“介绍”的含义。其次，解释者不熟悉相关条文，因而难以使解释结论与相关条文相协调。法官们往往只是熟悉与常发犯罪相关的条文；即使熟悉若干条文，对若干条文之间的关系也缺乏认识。例如，法官可能同时熟悉招摇撞骗罪与诈骗罪的规定，但未能通过正确认识两个条文之间的关系来确定招摇撞骗罪的构成要件。再次，解释者缺乏解释能力与解释方法，且常常将先前理解作为真理适用于一切案件，而不考虑处理结局是否公平合理。例如，面对出于报复动机强制猥亵、侮辱妇女的案件时，解释者便将“强制猥亵、侮辱妇女罪必须出于性的刺激或者满足的动机”的先前理解作为最终解释适用于一切案件，而缺乏推翻这种先前理解的解释能力与方法。当然还有其他原因，如不能准确评价各种犯罪的危害程度；如此等等。
　　为了作出公平正义的解释结论，解释者必须注重体系解释。
　　第一，解释者必须心中永远充满正义理念。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范。因此，“通晓正义的诸方面，……是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”只有时时刻刻想着正义，才会时时刻刻追问自己的解释与判决是否公平、合理。法官在对任何条文得出解释结论后，要不断追问：这样解释合理吗？公平吗？法官对打算作出某种判决时，也要反复追问：这样判决公平吗？正义吗？不以正义理念为指导，只是通过查阅《现代汉语词典》等工具书提出的解释结论必须使刑法不协调，所作出的判决必然不公平。即使偶尔得出了公平的结论，那也只是一种巧合而已。
　　当然，可能有法官认为，由于人们的价值观不同，对于同样的解释结论，有人认为是正义的，有人可能认为是非正义的，可谓仁者见仁，智者见智，法官无法寻求正义的结论。其实，正义与非正义的判断，并非那么困难。（一）对于一般的、基本的正义原则，解释者之间不会产生明显分歧。（二）使刑法的所有条文相协调便会实现刑法的正义性。（三）一致的价值经验是认识正义的基础。正义“原则是从在社会生活的某些特定的、反复出现的基本境况和基本事实方面法的理念和事物本质的社会道德内涵引申出来的。只要它们与某些特定的境况有关系，并且从人类本性或者事物本质的某些特定的状况出发，它们就在它们的伦理的基础里，即先验地包含着经验的要素。它们属于人的世界；它们的适用局限在人的这个世界上。”解释者应当善于观察一般人的生活与心理，准确了解人类本性与事物本质。“人文科学的‘业务’是了解人类的表示。‘最重要的不是单纯地观察，毋宁是对被观察到的、有意义的人类生活表现的解释’。这点既适用于历史学家，也适用于法学家。”（四）在解释刑法时，不仅要想象“如果自己是当初的立法者，会得出何种结论”，而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会得出何种结论”。（五）当然，“只有自己是正义的，才能认识正义的事情”，才能揭示刑法的正义理念。“学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。”只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。
　　第二，解释者必须探明刑法条文的目的，准确评价各种犯罪的危害程度，从而实现刑法的协调性。刑法的目的是保护法益，所以，犯罪的本质是侵害法益；行为侵害的法益性质不同、对相同法益的侵害程度不同，就表明犯罪的客观危害不同。如果离开了这一点，就不可能恰当评价各种犯罪的危害程度。与此同时，还要正确评价现实案件的性质与危害程度。那种认为“诉讼诈骗主要侵犯了司法活动而非财产，因而不构成诈骗罪”的观点，显然是因为没有正确评价行为的性质与危害程度所得出的不当结论。
　　从刑法规定的角度来考虑，法定刑的轻重标明了犯罪的轻重。所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。例如，不能将使用轻微暴力取得财物的行为解释为抢劫罪，也不能将使用严重暴力取得财物的行为解释敲诈勒索罪。再如，由于绑架罪的法定刑很重，故不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为绑架罪；否则难以使非法拘禁罪与绑架罪之间保持协调关系。
　　第三，解释者必须尽可能熟悉所有的刑法条文以及其他法律中与刑法相关的条文，并且正确认识各条文之间的相互关系。有的条文之间看似没有什么关系，实际上存在密切关系。熟悉所有刑法条文，不仅有利于使不明确的概念得以明确，而且可以使条文之间保持协调，从而实现刑法的正义性。例如，许多司法机关将行为人使用暴力控制被害人后向被害人本人索取财物的行为认定为绑架罪。这显然是对《刑法》第239条进行了望文生义的孤立理解。一方面，绑架的实质是将被害人作为人质，既然行为人直接向被害人索取财物而不是向第三者索取财物，就表明行为人没有将被害人作为人质，当然不成立绑架罪。另一方面，对抢劫的当场不能作狭义的理解，即使行为人采用暴力使被害人远离自己的生活场所，然后在该场所索取财物的，也属于当场取得财物，应认定为抢劫。所以，只有将《刑法》第239条与第263条联系起来解释，才能明确“绑架”的真正含义，否则不仅导致绑架与抢劫界限不明或者重叠交叉，而且导致两者之间的不协调。
　　第四，要注重运用体系解释方法，同时要善于运用其他解释方法。合理运用其他解释方法，有利于实现体系解释与刑法正义。下面略举几例。
　　（一）当刑法设置了概括性规定时，应当通过同类解释规则合理确定处罚范围。例如，《刑法》第127条第1款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”根据同类规则，这里的“等物质”仅限于与足以危害公共安全的毒害性、放射性、传染病病原体性质相同的物质，而非泛指一切物质。又如，《刑法》第237条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”根据同类规则，这里的其他方法仅限于与其前面列举的暴力、胁迫性质相同、作用相当的强制方法，而非泛指一切其他方法，否则必然扩大处罚范围，违反罪刑法定原则。再如，《刑法》第114条与第115条规定了（过失）以危险方法危害公共安全罪。由于刑法条文没有明文规定本罪的具体对象、行为结构与方式，所以，如何确定“其他危险方法”的内涵与外延，就成为重要问题。司法实践所认定的（过失）以危险方法危害公共安全罪的范围极为宽泛，导致其囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为，使“以其他危险方法”的表述成为危害公共安全罪的“兜底”条款。其实，应当根据同类规则进行解释，即“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为刑法将本罪规定在第114条与第115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，“以其他危险方法”只是《刑法》第114条、第115条的“兜底”规定，而不是刑法分则第2章的“兜底”条款；换言之，对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，不管是否危害公共安全，都不宜认定为本罪，否则会有损刑法的协调。
　　（二）当刑法表述存在缺陷时，必须通过体系解释，实现刑法的协调与正义。例如，《刑法》第124条第1款规定了破坏广播电视、公用电信设施危害公共安全尚未造成严重后果与造成严重后果两种情况，而第2款规定的是“过失犯前款罪的”情形。从该条的关系上看，过失破坏广播电视、公用电信设施尚未造成严重后果的也成立犯罪。但如果这样解释，则会导致诸多不协调现象：其一，根据刑法总则第15条的规定，过失行为只有造成严重结果的才成立犯罪；故上述解释与刑法总则第15条的规定不协调；其二，同过失破坏交通设施等犯罪相比，过失破坏广播电视、公用电信设施行为的危害程度较轻，而前者要求造成严重后果才成立犯罪，后者理当以造成严重后果为构成要件，故上述解释与过失破坏交通工具、交通设施等犯罪相比不协调；其三，如果对过失损坏广播电视、公用电信设施尚未造成严重后果的也处罚，则其法定刑与故意实施上述行为的法定刑相同，造成处罚的不协调。因此，应当认为，《刑法》第124条第2款规定的“过失犯前款罪”仅指过失犯前款中造成严重后果的犯罪。这种方法也可谓限制解释，但之所以作出限制解释，则是出于体系解释的考虑。
　　（三）当刑法条文出现形式上的漏洞时，应通过体系解释得出合理结论，实现刑法的正义性。例如，《刑法》第124条规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪与过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪，这是一个普通法条；《刑法》第369条关于破坏军事通信罪的规定，则可谓特别法条。但是，《刑法》第369条没有规定过失破坏军事通信罪。人们完全可以认为，这是刑法的漏洞。但是，这只是一种形式上的漏洞，如果不通过合理方式进行体系解释，就会形成不公平的现象：过失损坏普通通信设施的构成犯罪，而过失损坏军事通信的反而不成立犯罪。为了避免这种不公平现象，必须提出以下解释原理：当立法者由于疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为仍应按普通法条处理。即普通法条完整地规定了某种犯罪行为，而特别法条只是规定了普通法条中的部分犯罪行为；普通法条已经规定而特别法条没有规定的行为，并非不值得科处刑罚，而是由于表述疏漏等原因造成特别法条处罚上的空隙；对特别法条没有规定而完全符合普通法条规定的行为，必须适用普通法条。因此，对过失损坏军事通信的行为，应当适用《刑法》第124条的规定，以过失损坏公用电信设施罪论处。这一解释也可谓补正解释，但之所以作出补正，也是为了保持刑法的协调、实现刑法的正义。
　　（四）一个行为如果在符合法条规定要素的前提下超出了该法条的要求，也没有其他可适用的法条，则应适用该法条。如《刑法》第329条规定了“抢夺”国有档案罪，倘若行为人以暴力相威胁“抢劫”国有档案，应当如何处理？或许人们会解释道：“既然刑法只规定了抢夺，而没有规定抢劫，根据罪刑法定原则，当然应以无罪论处。”可是，从规范意义上说，抢劫行为已经在符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求，既然如此，当然可以将抢劫国有档案的行为评定为抢夺国有档案罪。这种解释可谓当然解释，但同样是出于体系解释的考虑。如果只是以“刑法规定原本如此，解释者无能为力”为由，维持不协调、不正义的局面，则是一种不负责任的态度。
　　（五）当刑法在不同条文中使用了同一概念，但对同一概念作出相同解释会导致刑法不协调时，应当承认刑法用语的相对性。同一个刑法用语，可能具有不同的含义；之所以如此，其实也是体系解释的结果。如果对任何一个用语，在任何场合都作出完全相同的解释，其结论必然违反罪刑法定原则的本旨。例如，如果因为抢劫罪中的暴力包括故意致人死亡，便认为妨害公务罪中的暴力也包括故意致人死亡，则必然导致处罚的不均衡，从而违反罪刑法定原则的实质侧面。对同一用语作完全同一的解释，表面上看是体系解释的要求，实际上却并非如此。再如，猥亵概念具有相对性：强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为，只能是性交以外的行为；但猥亵幼男的行为则包括性交行为，即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的，构成猥亵儿童罪。如果不承认猥亵概念的相对性，就会出现不协调的现象：妇女对幼男实施性交以外的猥亵行为的，构成犯罪猥亵儿童罪；而妇女对幼男实施更为严重的性交行为的，反而无罪。这是难以被人接受的。不难发现，承认刑法用语的相对性，并非破坏了刑法的体系性、协调性，相反是为了实现刑法的体系性与协调性；对刑法用语作相对解释，并非与体系解释相对立，相反是体系解释的一个具体表现。
　　（六）当难以辨明某种解释结论是扩大解释还是类推解释时，应通过体系解释得出结论。换言之，解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。当扩大解释与相关条文产生冲突，与刑法的整体精神相矛盾时，很容易形成类推解释。例如，当A条文规定对某种行为按B条文所规定的犯罪处罚时，如果不是法律拟制，只是注意规定，那么，对A条文所使用的用语能否做出扩大解释，要取决于B条文的规定。如《刑法》第241条第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚。”“发生性关系”的通常含义是发生性交，但即使是在日常生活中，也会对该用语作扩大解释，即完全可能存在性交以外的性关系。但是，由于《刑法》第236条规定的是强奸罪，《刑法》第237条又规定了强制猥亵、侮辱妇女罪与猥亵儿童罪，故强奸罪限于性交行为。既然如此，对《刑法》第241条中的“发生性关系”就不能作扩大解释，只能按通常含义解释。又如，当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时，如果某个分则条文只是规定了一种现象，那么，原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象，或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为其没有规定的现象，否则，会被人们视为类推解释。例如，《刑法》第67条所规定的准自首的主体为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，第316条第1款规定的犯罪主体为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第2款规定的对象为“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第400条规定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”。这说明，刑法严格区分了罪犯与被告人、犯罪嫌疑人。因此，当刑法明文将犯罪主体限于“依法被关押的罪犯”时（《刑法》第315条），不能将“罪犯”解释为被告人与犯罪嫌疑人。否则便有类推解释之嫌。但是，刑法总则与分则对“犯罪分子”与“犯罪的人”、“有罪的人”的规定，则并不限于已被法院依法判决有罪的罪犯，因而可能包括被告人与犯罪嫌疑人。这种解释不是类推解释，甚至不是扩大解释。同样，联系《刑法》第92条、第115条、第133、第338条、第339条、第408条、第304条、第397条、第403条等规定可以发现，将作为侵犯财产罪对象的财物解释为包括财产性利益，能够使侵犯财产罪与其他相关犯罪相协调，因而不属于类推解释。
　　第五，不仅要使刑法条文之间保持协调，而且要使刑法与宪法及其他法律相协调。就刑法与宪法的协调而言，应当特别注重以下几点：其一，对于刑法的解释，不能得出与宪法规定及其精神相冲突的解释结论；其二，对于宪法要求保护的法益，刑法应当保护；其三，对于公民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便认定为犯罪，只有当不当行使权利的行为所产生的危害非常严重和高度现实时，才宜认定为犯罪，否则必然违反宪法精神。刑法虽然是独立的法律，其目的与民法等不同，但是，由于刑法与民法等法律处于同一法律体系中，所以，解释刑法时，不能不考虑其他法律的规定，相反，应当使刑法与相关法律保持协调关系。例如，刘某为了谋取不正当利益，意欲向国家工作人员张某行贿。刘某将30万送至张某家时，张某不在家，刘某便将钱交给张某的妻子A，并说明了真相。张某回家后，A将收钱事实告知张某，张某大怒，痛骂A不该收钱，并责令其次日将钱退回。A答应退钱，但事实上，A次日以自己名义将30万元存入银行。A的行为是否构成侵占罪？在回答这一问题时，不能不考虑刑法与民法的关系。首先，根据民法有关不法原因给付的原理，刘某对30万元已经没有返还请求权；侵占罪所保护的法益不是占有而是所有权，既然如此，A的行为便没有侵犯刘某的所有权。其次，由于国家并没有现实没收该30万元，故A的行为也没有侵犯国家的财产的所有权。或许有人认为，由于该30万元应当由国家没收，或者说国家有权没收该30万元，故A的行为侵犯了国家的财产所有权。但是，一方面，在国家没有现实没收的情况下，国家并不享有所有权，故A的行为没有侵犯国家的财产所有权。另一方面，如果认为A的行为侵犯了国家的财产所有权，那么，那些以赌博为业但不将所赢财产交归国有的行为人，都构成赌博罪与侵占罪，因为他们没有将国家应当没收的财产交给国家。这显然是不能令人接受的。最后，A的行为也没有侵犯张某的财产所有权，因为张某并没有接受30万元的贿赂。既然如此，就不能认定A的行为构成侵占罪，否则便与民法不协调。
　　解释者得出了不协调的解释结论时，不要以为刑法本身或者刑法与其他法律不协调，而要知道是自己的解释使得刑法不协调；所以，责任在自己而不是在刑法与其他法律本身。换言之，当解释者得出了不协调的解释结论时，首先应当怀疑自己的解释理念、能力与方法，然后重新解释刑法，直至得出协调的、正义的解释结论为止。

侵犯财产罪分为两大类:毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于:盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。
但是，所有权说在理论上存在疑问。（1）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（2）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（3）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。
所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将商品窃回。按照所有权说，卖方的行为没有侵害他人的财产所有权，只是取回了自己所有的财物，因而不构成盗窃罪。这一结论难以令人接受。再如，甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。根据所有权说，甲的行为不成立盗窃罪。这也不合适。其次，根据所有权说，对于盗窃或者抢劫他人占有的违禁品、赌资、用于犯罪的财物等的行为，难以认定为盗窃罪或抢劫罪。因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。通说常常认为这种行为侵犯了国家的财产所有权，但事实上并非如此。根据民法原理，在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。
笔者认为，财产犯的客体首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的客体。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握。“本权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其没有处分权，否则就是享有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。前者如甲盗窃了乙的财物后，在不符合自救行为的条件下，需要通过法定程序将甲所盗窃的财物返还给乙；甲对所盗窃财物的占有，就是需要通过法定程序恢复原状的占有。后者如甲盗窃了乙持有的海洛因，由于对于海洛因不存在返还与收归国有的问题，故需要通过法定程序销毁海洛因；甲对海洛因品的占有，就是需要通过法定程序形成合法状态的占有。这里的“占有”包括事实上的支配与法律上的支配；事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。但是，当某人对财物的不合理占有不能与本权者恢复权利的行为相对抗，则不是财产罪的保护客体。例如，甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。采取上述观点的理由如下:
1.随着社会的发展，财产关系日益复杂化，所有权与经营权相分离的现象普遍存在。首先，股份公司中，所有人对其所有物的支配权，转化为仅对财产价值形态享有收益权为主的股权。其次，物权与债权相互交融，二者界限日益模糊。最后，信托业蓬勃发展，而受托人、信托人、受益第三人对有关财产享有何种权利则不甚明了。在如此复杂的财产关系面前，不能仅以所有权作为财产犯的法益，而应当将所有权以外的一些利益也作为法益予以保护。
2.保护财产所有权的前提，是有效地保护对财物的占有本身。这是因为，对于所有人来说，虽然占有本身并不是最终目的，但它是所有人行使其他权能的前提，没有这个前提，便无所谓使用、收益和处分。另一方面，作为所有权的一项权能，占有可以通过一定方式转移给非所有人。当占有依照法律规定或所有人的意思与所有人相分离时，非所有人便获得了相对独立的占有权。这种他主的合法占有，也不是以单纯占有为目的，同样是为了使用、收益。所以，无论是对于所有人本人而言，还是对非所有人而言，占有都是实现其他权能的前提。既然如此，对占有本身就必须进行保护，否则必然造成财产关系的混乱。然而，为了保护基于正当合法理由的占有，其前提是有必要保护占有本身。将需要通过法定程序恢复应有状态的占有作为刑法保护的客体，实际上才更有利于保护财产所有权。
3.本文的观点可能导致这样的现象:在民法上属于非法占有，而刑法却予以保护。然而，在民法上，非法占有确实不受到保护，但这在民法上只是意味着应当通过法律程序恢复应有状态，而不是说“因为行为人非法占有他人财物，所以该占有本身不受法律保护”。诚然，在与所有人相对抗的意义上说，行为人的占有确实是非法的，但相对于其他人而言，这种占有本身就是受法律保护的，即法律不允许他人任意侵害行为人非法占有的财物。也就是说，所谓民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人；而刑法保护这种占有，意味着他人不得随意侵害该占有。
4.根据本文的观点，司法实践上的一些难题可以得到解决。例如，当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪。盗窃、抢夺或者抢劫他人占有的违禁品、赌资或者用于犯罪的财物等的行为，应认定为盗窃罪、抢夺或抢劫罪。行为人（甲）以欺诈方法从盗窃犯人（乙）那里骗取其所盗财物的（丙所有的财物），构成诈骗罪。行为人故意毁坏他人非法占有的财物的，成立故意毁坏财物罪。债权人使用胁迫手段迫使债务人清偿债务的，如果债务人对财物的占有与债权人相对抗，而且这种对抗没有合理的理由，就不应当认定为敲诈勒索罪；如果对抗具有合理的理由，则具有成立敲诈勒索罪的可能性。盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

侵犯财产罪”专题研究之二
-----如何理解刑法中的“以非法占有为目的”
刑法分则对一些财产犯罪、经济犯罪，明文规定了“以非法占有为目的”的主观要件；此外，许多条文虽然没有明文规定这一要件，但根据条文对客观行为的描述、刑法条文之间的关系，也需要以非法占有为目的，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等都需要“以非法占有为目的”。司法工作人员不能简单地认为，只要是刑法没有明文规定的要素，就不是构成要件要素。事实上，国内外的刑事立法都表明，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。当某种犯罪明显需要“以非法占有为目的”或者根据相关条文明显要求“以非法占有为目的”时，刑法条文往往会省略关于“以非法占有为目的”的规定。盗窃、诈骗、抢夺等罪就是如此。以金融诈骗罪为例。刑法分则之所以仅就集资诈骗罪与贷款诈骗罪规定“以非法占有为目的”，是因为前者容易与非法吸收公众存款罪相混淆，后者容易与贷款纠纷相混淆，而各自的区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而其他金融诈骗罪一般不存在这样的问题，所以刑法条文省略了关于非法占有目的的规定。
如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。以下主要以盗窃罪为例进行说明。
犯罪构成要件具有两个方面的机能:一是划分罪与非罪的机能；二是划分此罪与彼罪的机能。“以非法占有为目的”同样具有这两个方面的机能。一方面，由于必须以非法占有为目的，所以，盗用行为不成立盗窃罪。例如，只是擅自将他人的自行车骑走一会然后又返还的，属于盗用行为；因为没有非法占有目的，所以不成立盗窃罪。另一方面，由于必须以非法占有为目的，所以，单纯毁坏财物的行为，也不成立盗窃罪。例如，行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。
非法占有的目的中的“占有”（与作为侵犯财产罪客体的“占有”不同）与民法上的占有不是等同的概念，也不是仅指事实上的支配或控制。因为如果将不法占有理解为单纯事实上的支配或者控制，那么，盗用他人财物时，行为人事实上也支配或者控制了该财物，于是盗用行为具有不法占有的目的，因而成立盗窃罪，这便扩大了盗窃罪的处罚范围。又如，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利挪用单位资金时，具有支配、使用该资金的目的，但由于准备归还，所以不具有非法占有的目的，因而不成立职务侵占罪。如果将非法占有目的解释为事实上的支配、控制，就无法区分挪用资金罪与职务侵占罪。再如，非法吸收公众存款时，行为人具有事实上支配或控制他人存款的意图，但由于其准备归还，所以，不具有非法占有的目的；而集资诈骗罪则除了事实上支配、控制他人资金外，还不准备归还，即具有不法所有的意图，所以不同于非法吸收公众存款罪。如果将非法占有目的理解为事实上的支配目的，那么，就不可能区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。可见，只有将非法占有目的理解为不法所有的目的，才能使这一主观要件具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。具体地说，非法占有（不法所有）目的，是指排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。首先，盗窃等罪的成立要求行为人主观上具有排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物的意思。这一要素的机能是，将不值得科处刑罚的盗用行为排除在犯罪之外。其次，行为人还具有遵从财物的用法进行利用、处分的意思。这一要素的机能是，将盗窃等取得财物的犯罪与毁坏财物的犯罪相区别。需要说明的是，所谓遵从财物的用法进行利用、处分，并不要求完全遵从财物原来的用法，只是遵从财物可能具有的用法即可。例如，为了取暖，将他人衣柜盗走后用于烤火的，也应认为具有不法所有的目的。显然，这里的“处分”不包括单纯的毁坏。
明确这一点，对于司法实践认定犯罪具有重要意义。例如，直接消费公私财产的行为，属于具有非法占有目的的行为。如有的（非国有）公司的工作人员在职期间，连续使用公司资金私自出境10余次，花掉几十余万元；有的（非国有）企业的工作人员在任职期间，私自在娱乐场合使用单位资金消费。行为人主观上将公款作为自己的所有物，并遵从了公款的经济用途，因而具有非法占有的目的；客观上导致单位丧失财产所有权。理应认定为职务侵占罪。
非法占有的目的既包括使行为人自己不法占有的目的，也包括使第三者（包括单位）不法占有的目的。其一，刑法规定或者刑法理论要求以非法占有为目的，无非是要表明行为人是为了永久性地剥夺他人的财产，并遵从财物的经济用途进行利用；从而说明行为对法益（财产）的侵犯程度，标明罪与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗窃了丙的一辆轿车，其行为侵犯了丙的财产。同样，甲为了乙有车开，盗窃了丙的一辆轿车后当场无偿交给乙使用，甲的行为也无疑侵犯了丙的财产；如果甲为了单位有车开，盗窃了丙的一辆轿车后立即无偿交付给单位使用，甲的行为仍然侵犯了丙的财产。由此看来，行为人是为了本人非法占有还是为了第三者非法占有，对法益的侵犯程度并不产生影响。从刑法的目的来说，丙的合法财产是受刑法保护的，不能说甲为了第三者或者某单位而盗窃丙的轿车时，丙的财产就不受刑法保护了。其二，刑法规定以及刑法理论上的“以非法占有为目的”，并没有限定为“以本人非法占有为目的”；既然如此，“以非法占有为目的”当然包含以第三者非法占有为目的。其三，将“非法占有目的”解释为包括使第三者或者单位非法占有为目的，同样能够使非法占有目的具有前述两个机能:由于盗窃他人财物是为了使第三者或者单位不法所有，因而与盗用行为相区别；由于盗窃他人财物是为了使第三者或者单位遵从财物的经济用途进行利用，因而与毁坏财物相区别。其四，其他国家的刑事立法、刑法理论与司法实践，都没有将不法所有的目的限定为本人不法所有。例如，奥地利刑法第127条以下规定的各种取得财产的犯罪的主观要件都是“意图为自己或者第三人不法之利益”，而不限于本人的利益；瑞士刑法第137条以下所规定的取得财产的犯罪的主观要件都是“为自己或第三人不法之利益”；其他许多国家的刑法也是如此。
明确这一点，对于认定财产犯罪、经济犯罪具有特别重要的意义。从宏观上说，不要因为“以非法占有为目的”属于主观要件，便认为财产犯罪、经济犯罪的本质是行为人获得利益。实际上，犯罪的本质是侵犯法益，定罪与量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度。当行为人是否获得利益与行为是否侵犯了法益出现不一致的现象时，司法人员应当注视的是行为是否侵犯了法益，而不是行为人是否获取了利益。从微观上说，明确非法占有目的包括使第三者或单位非法占有，可以解决许多具体问题。例如，当行为人为了单位利益而指使他人或者直接实施盗窃行为时，仍然具有非法占有目的，完全符合盗窃罪的主客观要件，应认定为（自然人）盗窃罪。再如，由于非法占有目的包含使第三者非法占有为目的，所以，盗窃等行为并不限于将他人财物转移为自己占有，而是包括将他人财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。又如，在共同盗窃案件中，没有非法占有目的的人，只要明知他人具有非法占有的目的，而实施盗窃的帮助行为的，也成为盗窃罪的共犯

犯财产罪”专题研究之三
--------处理抢劫罪中的疑难问题
抢劫罪，是指以不法所有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫是严重且常发的案件，但司法实践中存在许多问题，需要正确处理。
1.如何理解抢劫罪中的暴力手段与强取行为？暴力是指不法行使有形力。暴力一词在不同场合具有不同含义和不同要求。首先，抢劫罪中的暴力必须针对人实施，而不包括对物暴力。这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别。抢夺行为只是直接对物使用暴力（对物暴力），并不是直接对被害人行使暴力；行为人实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒。其次，抢劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度，但不要求事实上抑制了对方的反抗。因此，以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的，应认定为敲诈勒索罪。例如，乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说:“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。附带说明的是，抢劫罪中的胁迫与其他方法，都必须达到足以抑制对方反抗的程度。
强行劫取财物，是指违反对方的意志将财物转移给自己或者第三者占有。通常包括四种情况:一是行为人自己当场直接夺取、取走被害人占有的财物；二是迫使被害人当场交付（处分）财物；三是实施暴力、胁迫等强制行为，趁对方没有注意财物时当场取走其财物；四是在使用暴力、胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人当场取走该财物。应予注意的是，一方面，对于“当场”的理解不能过于狭窄。暴力、胁迫等方法与取得财物之间虽然持续一定时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无间断的，也应认定为当场取得财物。例如，a对b实施暴力，迫使b交付财物，但b身无分文，a令b立即从家中取来财物，或者一道前往b家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。另一方面，对“当场”的理解不能过于绝对。笔者认为，如果行为人当场实施了足以抑制对方反抗的暴力，令对方事后交付财物，也应认定为抢劫罪。例如，某甲在村口遇本村4个10岁至12岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，4个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他3个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交20元、30元不等。笔者认为，对甲的行为应认定为抢劫罪。因为抢劫与敲诈勒索的区别，既不在于是否当场实施了暴力行为，也不在于当场取得了财物；敲诈勒索也可能实施了轻微暴力，敲诈勒索也可能当场取得财物。在行为人当场实施了暴力的情况下，如果足以抑制对方的反抗，则应认定为抢劫；否则只能认定为敲诈勒索。所以，不能简单地以当场是否得到财物来区分抢劫罪与敲诈勒索罪。换言之，抢劫不一定要当场取得财物，只要当场实施暴力或者当场以暴力相威胁，并足以抑制对方反抗即可。所以，认定甲的行为成立抢劫罪是合适的。
2.如何理解准抢劫中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”？根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第二百六十三条关于抢劫罪的规定定罪处罚。由于盗窃罪要求“数额较大或者多次盗窃”，诈骗罪与抢夺罪也要求“数额较大”，故对“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解关系重大。笔者认为，尽管刑法的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，也不意味着行为人所盗窃、诈骗、抢夺的财物达到了“数额较大”的标准，而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为，这样理解，才能谈得上盗窃、诈骗、抢夺罪向抢劫罪的转化。一方面，明显的小偷小摸的行为，无论如何不能转化为抢劫，因为行为人没有犯盗窃罪的故意。另一方面，抢劫罪的成立也没有数额限制，故事后抢劫也不应有数额限制。因此，行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要已经着手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。例如，甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。又如，15周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得5000元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（14岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。
3.如何认定抢劫罪的共犯？下面联系几个案例来讨论。例一，a与b共同犯盗窃罪时，被c发现，a与b逃跑，a逃走了，但b被c抓捕后，对c实施暴力导致c重伤。显然，a与b的行为构成盗窃罪的共犯，但由于b另触犯了抢劫罪，所以，对b只能认定为一个抢劫罪。例二，甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。根据刑法的规定，共同犯罪是指二人以上为共同故意犯罪行为，但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪，而是意味着只要二人以上就其中部分重合的犯罪具有共同故意与共同行为，就成立共同犯罪。在上例中，没有共同犯罪的前提，就不能认定乙的行为构成盗窃罪。再者，如果对甲、乙完全分别按抢劫罪与盗窃罪论处，而不考虑乙在盗窃罪中的共犯关系，就不可能认定乙为从犯，因而对乙不能从轻、减轻或者免除处罚；按照部分犯罪共同说，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯，乙便是盗窃罪的从犯。例三，张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。
4.如何区分抢劫罪与绑架罪？由于刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定比较简单，司法实践中常常出现望文生义地理解“以勒索财物为目的绑架他人”的现象。绑架罪的本质特征，是将使用暴力等手段将他人作为人质，进而使第三者满足行为人的不法要求。所以绑架罪的完整定义应为:利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。因此，绑架罪中的索取财物，只能是向被绑架人以外的第三者索要财物，否则就谈不上将被绑架人作为“人质”了。不难看出，抢劫罪与绑架罪的关键区别在于，前者是直接迫使被绑架人交付财物，而不是向第三者勒索财物；后者只能是向被绑架人的近亲属或者其他有关人勒索财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人本人勒索财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为绑架罪。
5.抢劫罪的结果加重犯是否存在未遂？回答是肯定的。首先，必须指出的是，不能认为凡是属于刑法第二百六十三条规定的入户抢劫等8种情形的，一旦着手实行均为抢劫既遂。根据财产犯罪的本质，属于8种情形的抢劫，也可能只成立抢劫未遂。例如，入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等行为，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立抢劫未遂。其次，行为人本欲当场杀害他人然后取走财物，但实际上未能杀害他人的，应适用结果加重犯的法定刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。例如，甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处，随即对乙实施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以为乙已死亡，将出租车内的现金劫走后潜逃。乙事后苏醒，仅受轻微伤。如果将甲等三人的行为认定为一般抢劫显然不合适。如果因此而将甲等三人的行为认定为故意杀人罪，也不合适，因为最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定:“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”所以，应当认为，抢劫罪中的故意“致人重伤、死亡”存在未遂。于是，对甲等三人的行为应适用刑法第二百六十三条对8种情形所规定的法定刑，同时适用未遂犯的规定，这样便与故意杀人罪相协调了。

侵犯财产罪”专题研究之四
-------如何理解和认定“携带凶器抢夺”

刑法第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。该规定有三个方面的问题需要讨论:本规定的性质；凶器的含义与认定；携带的含义与认定。
1.本规定属于法律拟制，而非注意规定。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按相关规定处理）。如刑法第三百八十二条第三款便属于注意规定，即使没有该款的规定，对于一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的，也应认定为贪污罪的共犯。法律拟制（或法定拟制）则不同，其特点是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即a行为原本并不属于b犯罪，但刑法仍然规定将a行为认定为b罪，适用b罪的法律效果。例如，刑法第二百六十九条所规定的准抢劫，原本并不符合抢劫罪的特征，如果没有刑法第二百六十九条的规定，对所谓准抢劫行为只能认定为盗窃、诈骗、抢夺罪与故意伤害等罪（如暴力、胁迫等并没有造成伤害，则只能认定前一罪），但刑法仍然规定对该行为以抢劫罪论处。所以，第二百六十九条属于法律拟制。刑法第二百六十七条第二款的规定也属于法律拟制，即只要行为人携带凶器抢夺，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的区别，刑法完全没有必要设置注意规定。其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别。换言之，携带凶器抢夺原本并不符合刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件，如果没有刑法第二百六十七条第二款的规定，司法机关对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人会立即发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。
2.凶器的含义与认定。所谓凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念，故仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品，不属于凶器。例如，行为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜称为凶器。凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。性质上的凶器无疑属于刑法第二百六十七条第二款规定的凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器，但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。问题在于:在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器？对此，应综合考虑以下几个方面的因素:（1）物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。因此，行为人使用的各种仿制品，如塑料制成的手枪、匕首等，虽然在外观上与真实的凶器一样，但由于其杀伤他人的物理性能较低，不能认定为凶器。（2）物品供杀伤他人使用的盖然性程度。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器，如果得出肯定结论，则被认定为凶器的可能性大；另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度，这一点与“携带”的认定密切联系。（3）根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。（4）物品被携带的可能性大小，即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换言之，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带凶器是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块等。携带这些物品抢夺的，理当认定为携带凶器抢夺。
3.携带的含义与认定。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。携带是持有的一种表现形式。持有只要求是一种事实上的支配，而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配；携带则是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。此外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以乙在现场为前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提）。携带行为通常可能出现两种情况:一是行为人事先准备好了凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。
笔者认为，携带凶器应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能性，否则，不能认定为携带凶器抢夺。例如，民工外出打工时，将菜刀放在棉被中捆好后背在背后；实施抢夺时，被警察抓获；警察查看棉被时发现了菜刀。对此，不能认定为携带凶器抢夺。但是，携带凶器不要求行为人显示凶器（将凶器暴露在身体外部），也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器。因为从用语来看，携带（物品）一词并不具有显示、暗示物品的含义；从构成要件符合性方面来看，显示或者暗示自己携带凶器进行抢夺的行为，本身“可能”完全符合普通抢劫罪的构成要件；从实质上看，这种行为比当场扬言以进行暴力威胁的抢劫行为，在危害程度上有过之而无不及。如果将携带凶器抢夺限定为必须显示或者暗示自己携带着凶器而抢夺，刑法第二百六十七条第二款就丧失了法律拟制的意义，而成为注意规定。再者，抢夺行为表现为乘人不备而夺取财物，既然是“乘人不备”，通常也就没有显示或者暗示凶器的现象。基于同样的理由，携带凶器更不要求行为人使用所携带的凶器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则完全符合抢劫罪的构成要件，应直接适用刑法第二百六十三条的规定；行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用第二百六十七条第二款的规定。所谓没有使用凶器，应包括两种情况:一是没有针对被害人使用凶器实施暴力；二是没有使用凶器进行胁迫。如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用刑法第二百六十七条第二款。例如，行为人携带管制刀具尾随他人，乘他人不注意时，使用管制刀具将他人背着的背包带划断，取得他人背包及其中财物的，应适用刑法第二百六十七条第二款，而不能直接适用刑法第二百六十三条的规定。
携带凶器也是一种主客观统一的行为。由于性质上的凶器属于违禁品，故携带者通常具有使用的意识，不会产生认定上的困难。而用法上的凶器是可能用于杀伤他人的物品，如果行为人已经使用所携带的菜刀、铁棒、石块等杀伤他人或者威胁他人，这些物品肯定属于凶器。但如上所述，在携带凶器抢夺的场合，行为人并没有使用所携带的物品；要认定行为人所携带的物品属于凶器，还得从主观方面加以认定，即要求行为人具有准备使用的意识。准备使用的意识应当包括两种情况:一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品；二是行为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品，在现场意识到自己所携带的凶器进而实施抢夺行为。反之，如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用刑法第二百六十七条第二款。

侵犯财产罪”专题研究之五
-------- 如何区分盗窃罪与诈骗罪

刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程:行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为:违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，a打电话欺骗在家休息的老人b:“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”b连门也没有锁便急忙赶到马路边，a趁机取走了b的财物（以下简称电话案）。虽然a实施了欺骗行为，但b没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；a取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理a发现b家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工c说:“b要洗西服，但没有时间送来；你到b家去将走廊上晒的西服取来。”c信以为真，取来西服交给a，a将西服据为己有（以下简称西服案）。c显然受骗了，但他只是a盗窃的工具而已，并不具有将b的西服处分给a占有的权限或地位。因此，a成立盗窃罪（间接正犯）。不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于:受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，a假装在商品购买西服，售货员b让其试穿西服，a穿上西服后声称去照镜子，待b接待其他顾客时，a趁机溜走。a显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管b受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给a占有的处分行为与处分意思。倘若a装上西服后，向b说:“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”b同意a将西服穿回家，但a使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给b。那么，a的行为则构成诈骗罪。因为b允许a将西服穿回家，实际上已将西服转移给a支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。基于同样的理由，现在常见的以借打手机为名的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。例如，甲与乙通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。见面聊了几句后，甲的bp机响了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。甲接过手机后（有时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号不好而走出门外，趁机逃走。这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为盗窃罪。因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲支配与控制的处分行为与处分意思。在当时的情况下，即使乙将手机递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占有手机。甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受。
其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。例如，b进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的a:“这是您的钱包吗？”尽管不是a的钱包，但a却说:“是的，谢谢！”于是b将钱包递给a。由于b并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故a的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。
最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说:“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。因为根据社会的一般观念，如果排除被骗的因素，保姆丙可以或者应当将衣服交付给来人。所以，保姆处于可以将被害人财产交付给他人的地位。再如，10余人参加小型会议。散会前，被害人b去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时b仍在卫生间，清洁工c立即进入会场打扫卫生。此时，a发现b的提包还在会场，便站在会场门外对c说:“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”c信以为真，将提包递给a，a迅即逃离现场。在本案中，清洁工c没有占有b的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，c是a盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，a的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。

“侵犯财产罪”专题研究之六
-------- 如何理解侵占罪中的疑难问题

侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪实际己有”是什么关系？如何认定“遗忘物”？下面对此进行分析。
1.普通侵占的对象是代为保管的他人财物。首先，“保管”是一种事实上的支配或者控制；“代为”说明行为人不享有所有权。因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。例如，不动产的名义登记人占有该不动产；提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物，所以，应认定为侵占罪中的代为保管（占有）。但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样，如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物；对自己所有的财物不可能成立侵占罪。
基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，是需要研究的问题。例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。乙的行为是否构成侵占罪？刑法理论上存在不同学说。肯定说认为，虽然甲在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于乙而言，该财物仍然属于“自己占有的他人财物”；刑法与民法的目的不同，即使上述委托关系在民法上不受保护，也不影响侵占罪的成立。否定说认为，甲对该财物没有权利请求返还，故可以认为该财物所有权已经不属于甲，因此，乙没有将“他人财物”据为己有；如果将乙的行为认定为犯罪，则破坏了法秩序的统一性，违反了刑法的谦抑性；侵占罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面，而甲的委托与乙的收受之间，并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托，前者是基于不法原因终局性地转移财物；后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的，不成立犯罪；但将不法原因委托物据为己有的，则成立侵占罪。笔者赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵占了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。当然，这并不意味着乙取得财物是合法的，由于该财物事实上具有非法性质，应当予以没收。
窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象，也是需要研究的问题。例如，甲为盗窃犯，将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售，但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为，虽然乙是接受盗窃犯的委托，但其受托占有的财物仍然是他人的财物，而且事实上占有着该财物，故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有，成立侵占罪。但否定说认为，乙虽然接受了盗窃犯的委托，但盗窃犯并不是财物的所有人，既然如此，甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系，故不成立侵占罪；乙将赃物或现金据为己有的行为，可以由赃物犯罪吸收，没有必要另以侵占罪论处。笔者赞成否定说。所应补充说明的是，不能认为乙与原被害人之间具有委托关系，因为事实上根本不存在这种关系；也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权，因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。
2.侵占罪客观上必须有侵占行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。越权行为说认为，所谓侵占，是指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为，所谓侵占，是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”，显然采取了取得行为说，即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物，不按协议与要求退还给他人；或者以财物的所有人自居，享受财物的所有权的内容，实现其不法所有的意图。“占为己有”既可以是作为，也可以是不作为，具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此，侵占罪的行为没有侵犯财物的占有，只是侵犯了他人财产所有权。所应注意的是，对非法占为“己有”不能作字面意义或者狭义的理解，而应按刑法精神作实质的扩大解释。因为侵占行为的本质是侵犯他人所有权，事实上，除了将代为保管的他人财物占为己有会侵犯他人的财产所有权外，将代为保管的他人财物转移给第三者（包括单位）的，也侵犯了他人的财产所有权，理当以侵占罪论处。例如，乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙，甲将该物品带至广州后，见到来车站接自己的丁时，直接将该物品转移给丁所有。显然，甲的行为构成侵占罪。所以，可以将非法占为“己有”理解为非法占为“己方”（第三者）所有。
3.刑法第二百七十一条除规定了“非法占为己有”外，还要求“拒不退还”、“拒不交出”（为了论述方便，下面仅以“拒不退还”为例）。那么，如何理解拒不退还呢？它与非法占为己有是什么关系呢？这也是需要研究的问题。通说认为，非法占为己有之后，经他人要求而退还的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占为己有之后，又经要求退还而拒不退还的，才成立侵占罪。还有人认为，只要在司法机关立案前归还的，都不成立侵占罪。甚至还有人主张，在一审判决前归还的，都不以侵占罪论处。果真如此，侵占罪将形同虚设，或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。笔者认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义:将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时，就充分表明他拒不退还。同样，行为人拒不退还时，也表明他“非法占为己有”。当然，行为人没有以所有人自居处分财产，仍然保管着财物时，只要所有人或其他权利人未要求归还，即使超过了归还期限，也难以认定为“非法占为己有”，因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的，即使没有进行财产处分，也表明其“非法占为己有”。所以，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。
4.如何理解遗忘物？侵占罪还包括将他人的遗忘物非法占为己有，拒不交出的行为。关于遗忘物，首先需要研究的问题是:它与遗失物之间是否存在区别？一种观点认为，遗忘物与遗失物存在区别，前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走；后者是指失主丢失的财物。具体区别为:（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；后者一般不知失落何处，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则完全脱离了物主的控制。（3）前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长。据此，侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。笔者认为，不应区分遗忘物与遗失物，换言之，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。上述观点的第（1）个区别，导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，其合理性值得怀疑；而且当被害人起先不知失落何处，后经回忆知道财物所在位置时，行为人的行为又由无罪变为有罪，这也不合适。上述观点的第（2）（3）个区别，有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌，因为根据社会的一般观念，当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时，应属于被害人占有的财物，而非遗忘物。事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为，也有值得以刑法进行规制的必要。其次，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。

侵犯财产罪”专题研究之七
------如何区分盗窃罪与侵占罪

盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（1）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于4日后到某工商银行的自动取款机上分3次取出2000余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。（2）虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。（3）主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。行为人非法取得该宠物的，成立盗窃罪。（4）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物。但如果他人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包时，该钱包仍然由他人占有。行为人拿走该钱包的，属于盗窃。在判断财物由谁占有、是否遗忘物时，还要通过考察财物的形状、体积、价值、通常的存放状态等，得出合理结论。例如，一辆新轿车，一般来说，无论停放在何处，也无论是否锁门，都不能认定为遗忘物，而应认定为他人占有的财物。一辆停在马路边的自行车，即使没有上锁，一般也应认定为他人占有的财物，不能认定为遗忘物。而马路上的一个钱包，一般会被认为是遗忘物。但如果钱包所有者就在旁边注视着钱包，则仍然由所有者占有。
对财物占有的判断，存在以下几个疑难问题:
第一，当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不可能构成盗窃罪，只能成立侵占罪或职务侵占罪；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。
第二，行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）？如b将手提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托a保管时，a是否占有其中的贵重金属？区别说认为，手提箱整体由a占有，但其中的贵重金属由b占有。a不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；取出手提箱中的贵重金属的，成立盗窃罪。修正区别说认为，手提箱整体由a占有，但其中的贵重金属由a与b共同占有。因此，a不法所有手提箱整体的，成立侵占罪；不法取得其中的贵重金属的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。非区别说认为，手提箱整体与其中的贵重金属没有区别，性质相同。其中有人认为均由a占有；有人认为均由b占有。本文赞成区别说。表面上看，区别说有自相矛盾之嫌，即不法取得贵重金属的成立较重的盗窃罪，而不法所有手提箱整体的反而成立较轻的侵占罪，但事实上并非如此。因为即使a不法所有手提箱整体，但只要没有打开手提箱物，b对手提箱中贵重金属的占有仍然没有受到侵害；如果a不法所有手提箱整体，并打开手提箱进而不法取得其中的贵重金属，当然应认定为盗窃罪。实际，刑法第二百五十三条第二款的规定，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。
第三，关于死者的占有性质，也直接关系到行为的性质。死者的占有主要有三种情况:（1）行为人以不法所有他人财物的意思杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生不法所有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得财物。对于第（1）种情况，应认定为抢劫罪。在国外争论较大的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪；死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪；此外还有不同的折中看法，如认为第（2）种情况成立盗窃罪，第（3）种情况成立侵占罪。应当肯定，后两种情况值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。但在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪。这可能不合适。所以，解决的方法有两种:一是将遗忘物作实质意义的解释，从而将上述两种行为认定为侵占罪。但将死者身上或身边的财物解释为遗忘物，能否被国民接受，还值得研究。二是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。这种解释容易被国民接受，但是既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑问。尽管如此，笔者仍然倾向于肯定死者的占有，将上述后两种行为认定为盗窃罪。当然，如果无关的第三者在他人死亡相当长时间后，才从死者身上取得财物的，则有认定为侵占罪的可能性。
最后需要说明的是，某些财物，本来由他人占有，但行为人可能误认为遗忘物。这是事实认识错误问题，不是财物本身的性质问题。例如，长途客车司机b将代为他人购买的10余部手机装入一黑色包内，然后将包放在驾驶座位后（第一排乘客座位前）。a上车后坐在第一排时，就发现该包，并以为该包为与自己同排并坐的c所有。c下车后，a发现该包仍在车内，便以为c遗忘了包，于是a提前下车，将包据为己有。实际上，该包属于b占有，而非遗忘物，但a误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。

一般认为，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。问题是，如何理解财产损失在诈骗罪中的地位（是否独立的要素）？何谓“财产”损失（是采取法律的财产说、还是经济的财产说）？如何认定财产“损失”（是对整体财产的犯罪、还是对个别财产的犯罪）？这些都是需要研究的问题。
　　
一、“财产损失”　　
　　关于诈骗罪中的财产损失，存在两种立法例：一种立法例明文要求诈骗行为造成被害人财产损失。如德国刑法第263条第1款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五年以下自由刑或者罚金。”瑞士刑法第146条第1款、意大利刑法第640条，也都明文将财产损失规定为诈骗罪的客观要素。上述立法例表明，诈骗罪（既遂）的成立以使被害人遭受财产损失为前提。其一，如果行为人实施的欺骗行为，最终不是使被害人遭受财产损失（不可能使“财产”遭受损失，或者只能使他人遭受财产以外的损失），就不可能成立诈骗罪。其二，如若行为人实施的欺骗行为，原本可能使被害人遭受财产损失，但由于其意志以外的原因，没有使被害人现实地遭受财产损失，则只能成立诈骗未遂。另一种立法例没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损失。如日本刑法第246条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”韩国刑法第347条第1款的规定也是如此。
　　由于日本刑法没有明文规定财产损失，所以，刑法理论上存在不同观点。第一种观点认为，诈骗罪的本质是通过欺骗他人诈取财物或财产性利益，而且仅此就够了，所以，不要求对被害人造成财产损失。另一种观点认为，既然诈骗罪是财产犯罪，只有使被害人遭受财产损失的犯罪才属于财产犯罪，所以，理所当然要求诈骗罪（足以）使被害人遭受财产损失。其中，有的学者将财产损失作为独立的构成要件要素，即在转移财产（包含受骗者处分财产、行为人或第三者取得财产）之外，还必须判断是否造成了财产损失；有的学者认为财产损失不是独立的构成要件要素，如山口厚教授指出，将财产损失作为独立的构成要件要素旨在限定诈骗罪成立范围的观点缺乏法条上的根据。被害人对所转移的财物、利益的丧失本身，就是诈骗罪的法益侵害，所以，没有理由在“转移财产”的要件之外，将财产损失作为独立的构成要件要素。换言之，诈骗罪的法益侵害表现为转移财产，只要转移了财产，就产生了法益侵害，不应在转移财产之外另要求财产损失。所以，问题只是在于能否肯定转移财产本身具有实质的法益侵害性。
　　在笔者看来，既然诈骗罪是财产犯罪，就应当要求财产损失（未遂时要求财产损失的危险性，既遂则要求现实的财产损失）。至于财产损失是否是独立的要素似乎只是形式问题。如果财产损失是独立的要素，则要求在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失；如果财产损失不是独立的要素，则需要判断转移财产本身是否具有实质的法益侵害性。
　　我国刑法没有明文要求诈骗罪发生财产损失结果。《刑法》第266条所规定的“数额较大”是指行为人骗取的财物数额较大，并不直接意味着被害人的财产损失数额较大。在此意义上说，似乎只要转移了数额较大的财物就成立诈骗罪。但是，犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也不例外，如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失，就不能成立诈骗罪。所以，应当认为，诈骗罪的成立要求财产损失。至于是在受骗者处分财产与行为人或第三者取得财产的要件中进行实质限定，使转移财产本身具有法益侵害性，还是在转移财产之外另要求财产损失要件，恐怕不是本质问题。
　　可以肯定的是，至少在通常情况下，只要行为人或第三者基于受骗者的处分行为取得了财产，就造成了被害人的财产损失。只有在例外情况下才需要进一步的判断。而“例外情况”主要指两种情形：一是受骗者所处分的、行为人或第三者取得的是否“财产”？二是被害人虽然丧失了个别财产，但能否认定其财产法益遭受了现实侵害？
　　
二、“财产”损失　　
　　在此讨论的问题是，如何判断欺骗行为是否造成了被害人的“财产”损失。
　　（一）理论学说
　　既然要求财产损失，就需要明确何谓财产。对此，刑法理论上存在法律的财产说、经济的财产说与折中说。
　　法律的财产说认为，一切财产犯罪都是侵害财产上的权利的犯罪。换言之，刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提，只要侵害了民事法上的权利，即使在经济上没有损害，也成立财产犯罪；反之，只要没有侵害权利，即使造成了重大经济损害，也不能成立财产犯罪。例如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，不成立诈骗罪。法律的财产说旨在从形式上保护民事法上的权利。但是，该说早已退出历史舞台。因为该说的理论支柱是刑法从属于民法的思想，但从20世纪30年代起，人们不再认为刑法从属于民法，故法律的财产说丧失了理论根据。
　　经济的财产说认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，因而是财产犯的保护法益；经济价值一般与金钱价值是等同的，金钱上的得失是判断有无损害的标准。例如，盗窃犯对赃物的占有就是在享受金钱上的利益，故这种占有也是其财产；第三者以代为销售为名骗取该赃物的，成立诈骗罪。同样，被害人基于不法原因给付的，也不影响对其财产损失的认定。再如，没有金钱价值的东西，即使其权利是成立的，也不属于财产；侵害这种权利的，不成立财产犯罪。此外，即使侵害了具有金钱价值的利益，但如果提供了相当对价，没有造成金钱价值整体减少的，也不存在刑法上的财产损失。经济的财产说成为有力学说的重要原因之一，是刑法从属于民法的观念受到批判，刑法的独立性思想受到重视。经济的财产说虽然具有合理性，但也有扩大处罚范围之嫌。例如，根据经济的财产说，债权人实施欺骗方法实现债权的，成立诈骗罪。这可能难以被人接受。
　　折中说以法秩序的统一性、实质主义与结果无价值论为理论基础，认为财产是法秩序所保护的或者法秩序并不非难的、具有经济价值的利益的整体，刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利，但也不应是民事法上不保护的违法利益；行为人欺骗他人，使他人基于不法原因而给付财物的，不成立诈骗罪；从盗窃犯处骗取赃物的，给原所有权人造成了财产损失，成立诈骗罪，因为在相对于第三者的关系上说，盗窃犯的占有也是法秩序所保护的；无效的债权与不法的劳动力，不管如何具有经济价值，也不属于财产。不难看出，折中说与经济的财产说对一些具体问题的解释是相当接近的。
　　本文不赞成法律的财产说。从理论上说，法律的财产说的两个基本前提难以成立。
　　第一，法律的财产说以刑法从属于民法为前提。刑法的从属性观念认为，刑法是对第一次规范（尤其是民法规范）所保护的利益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第一次规范是为了保护社会生活中的一定利益而规定一定的禁止与命令的法律规范，立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护一定利益的任务时，以补充第一次规范的目的而设立的规范便是第二次规范。这种从属性观念得出了两个结论：一是刑法的补充性，即当某种利益完全可以由其他法律保护时，就不得运用刑法进行保护；二是刑法只能保护其他法律保护的利益，如果某种利益不受其他法律保护，刑法也不得进行保护。前一结论是应当肯定的，但后一结论存在疑问：（1）作为规制对象的犯罪行为，已经超出了其他法律的范围；换言之，犯罪行为不是刑法与其他法律的共同规制对象，而是刑法的特定规制对象。（2）刑法并不是对违反所谓第一次规范的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的判断某种行为是否需要给予刑事制裁；其他法律也不只是向人们发布禁令与命令，也存在制裁措施。（3）有些行为虽然并不违反其他法律，但也可能成为刑法的处罚对象。在一些仅存在刑法效果的方面（如对国家安全的犯罪、对司法的犯罪），刑法起着惟一的决定作用。（4）从历史上看，刑法并不是形成于其他法秩序之后；在一切民族中，刑法都是最基本的、最重要的法的原初形态。换言之，自古以来，刑法就作为第一次规范发挥着机能，后来由于法领域的分化，才出现由各种法律分别或共同保护各种利益的现象。尽管如此，刑法依然秉具自己的独立性格。刑法上的概念大多有自己的特定含义，也不一定受其他法律概念的制约，如刑法上的占有概念就不同于民法上的占有概念。
　　第二，法律的财产说以违法一元论为前提。违法一元论认为，违法是对整体法规范、整体法秩序的违反，故任何违法行为都是对整体法秩序的破坏。于是，民法上的违法行为，在刑法上必然是违法的；反之，不违反民法的行为，肯定也不违反刑法。因此，以违法一元论为前提的法律的财产说便认为，没有侵害民法上的权利的行为，由于缺乏民法上的违法性，不可能成为刑法上的财产罪。但是，各种法律基于其固有的目的而产生不同的法律效果；目的不同，违法性的内容便不同。“虽然从形式上说，刑法上的违法性是指对刑法规范（评价规范）的违反，但是，由于形式的违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质的违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或者目的的理解。”刑法的目的是保护法益，因此，刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象（当然要同时考虑过度的介入可能对国民自由的侵害），所以，刑法所规定的构成要件，都是对违反保护法益目的事态所作的记述。既然如此，刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别。因此，在财产犯罪理论中，刑法没有必要原封不动地以民法为基础确定其构成要件。
　　从实践上说，法律的财产说已经不适应复杂的财产关系，不能有效地保护财产与财产秩序。例如，根据法律的财产说，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，不成立诈骗罪。这显然不利于保护财产秩序。经济的财产说虽有可取之处，但至少存在两个方面的缺陷：一是不利于保护财产所有权人的财产，导致对单纯占有的保护超出了对财产所有权的保护。例如，根据经济的财产说，由于盗窃犯对赃物的占有具有金钱上的价值，故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的，只要没有提供相当对价，就使盗窃犯在金钱上遭受了损失，属于刑法上的财产损失。债权人以欺骗方法实现债权的，也成立诈骗罪。这显然有本末倒置之嫌。二是过于扩大财产罪的处罚范围，至少与中国的国情、刑事政策不相符合。例如，根据经济的财产说，欺骗妓女，使其与自己发生性行为的，也存在财产损失，构成诈骗罪。这可能难以被国民接受。折中说适当限制了处罚范围，总体思路具有可取性，但从我国的情形来看，其个别具体结论尚存疑问。例如，根据折中说，使用欺骗方法使他人基于不法原因而给付财物的，不存在财产损失，故不成立诈骗罪。如后所述，这一结论在我国缺乏妥当性。
　　笔者认为，诈骗罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但是，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。所以，与此相适应，在“财产”损失问题上，本文采取以经济的财产说为基础的折中说（类似于但不完全同于上述的经济财产说）。原则上，只要造成了他人经济损失，就可以认定为财产损失。但是，如果造成他人经济损失的行为挽回了更大法益，则不能认定为财产损失。例如，第三者从盗窃犯处骗取赃物的，侵害了盗窃犯的占有，造成了财产损失，成立诈骗罪。因为在相对于第三者的关系上说，盗窃犯的占有也应得法秩序保护。反之，所有权人从盗窃犯处骗取被盗财物的，则不存在财产损失。因为盗窃犯的利益不能与所有权人的利益相对抗。欺骗妓女使其与自己发生性行为的，由于性行为本身不是经济利益，所以，妓女没有遭受财产损失，对方不成立诈骗罪。但是，在妓女已经获得嫖宿费用之后，嫖宿者使用欺骗手段骗回所给付的嫖宿费的，妓女存在财产损失，嫖宿者的行为构成诈骗罪。
　　在通常情况下，只要转移财产就可以认定为财产损失。所以，下面就几种特殊情形展开讨论。
　　（二）不法原因给付与诈骗罪
　　当行为人实施欺骗行为使受骗者陷入认识错误时，受骗者也可能同时基于不法动机处分财产。例如，行为人将头痛粉冒充毒品予以出卖。一方面，受骗者如果知道是头痛粉就不会购买，因此，受骗者将头痛粉误认为是毒品而购买是行为人的欺骗行为所致。另一方面，购买毒品的行为本身具有不法性，所以，受骗者交付财物购买“毒品”也是基于不法原因。于是，产生了以下问题：受骗者基于不法原因处分财产的，是否存在财产损失，应否认定对方的行为构成诈骗罪？
　　德国的判例认为，行为人使用欺骗手段，使对方陷入错误并基于不法原因给付财产的，不影响诈骗罪的成立。例如，行为人将没有效能的、原价为30－40芬尼的堕胎药诈称为有效的堕胎药，以10马克的价格卖给某孕妇。由于堕胎是犯罪，故孕妇为购买堕胎药品而支付金钱的行为属于不法原因给付。德国法院认定被告人的行为成立诈骗罪。在法国，行为人使用欺骗手段使他人基于不法原因给付财物的，既不承认“受骗者没有财产损失因而不成立诈骗罪”的主张，也不接受“欺骗行为没有达到刑法所要求的欺骗行为的程度”的观点，而是认定为诈骗罪。日本的审判实践也持肯定态度。如日本大审院的判决指出：“虽然在民法上不能请求其返还，但并不因此而妨碍诈骗罪的成立。因为既然以欺骗手段使他人陷入错误而交付财物，那么，其行为就不法地侵害了他人财产权。”日本最高裁判所将赌博诈欺认定为诈骗罪，因而表明了相同态度。
　　日本刑法理论上，只有极少数学者持否定说。如泷川幸辰博士指出，基于不法原因给付时，给付者是为了实现法所禁止的目的，因而处于法的保护之外；既然不存在应受法保护的财产，就不发生财产损失，所以，基于不法原因给付时应否认诈骗罪的成立。但是，绝大多数刑法学者都持肯定说。肯定的理由大体如下：第一，在不法原因给付的场合，“由于所交付的财物、财产性利益本身不具有不法性，所以，认定诈骗罪的成立也不是不可能的。”第二，在不法原因给付的场合，“如果对方不受欺骗就不会交付财物，所以，可以认为受骗者基于欺骗者的行为而作出了不法原因给付，能够认定诈骗罪的成立。”第三，虽然基于不法原因给付者“没有民法上的返还请求权，但在刑法上值得保护”。第四，“在这种场合，由于不法的原因只是存在于受益者，所以，应适用（日本）民法第708条但书的规定，承认给付者具有返还请求权。因此，可以认定诈骗罪的成立。”即通过否认给付者的行为属于不法原因给付，肯定行为人的行为成立诈骗罪。第五，财产损失不是诈骗罪的独立要件，所以，财产转移本身就具有法益侵害性；既然不法原因给付时基于认识错误转移了财产，当然成立诈骗罪。
　　我国台湾地区学者一般也持肯定说。如有学者指出：“交付之原因，出于不法之事实，双方对此均有认识，但交付者为此不法原因之交付，由于受行为人之欺骗，在行为人仍属以诈术使人交付财物，无碍其诈欺罪之成立。如甲骗乙可代购吗啡，甲（应为乙——引者注）信以为真，给付款项，甲诈取而去，自应成立诈欺罪。如以伪品冒充真吗啡，出售诈财亦同。”
　　笔者赞成肯定说。第一，“在诈骗不法原因给付物的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为人侵犯了他人财产，当然成立诈骗罪。”第二，虽然从为了实现不法目的的角度而言，被害人处分财产是基于不法原因给付；但是，被害人处分财产的更重要原因是行为人的欺骗行为，所以，应当认定欺骗行为造成了被害人的财产损失。第三，诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物，至于被害人交付财产的动机，则不影响诈骗罪的成立。第四，虽然一般来说，基于不法原因给付财物后，给付者没有返还请求权，但是，在给付之前，被害人所给付的财产并不具有违法性。第五，从刑事政策的角度来考虑，如果在被害人基于不法原因给付财产时否认其财产损失，进而否认行为人的行为构成诈骗罪，那么，不仅不利于预防诈骗犯罪，而且给诈骗犯人指明了逃避刑事制裁的方向与手段。在此问题上，我国存在两种对立的司法解释，需要展开讨论。
　　最高人民检察院1991年4月2日《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》指出：“贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；……。”最高人民法院1994年12月20日《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第17条也规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。”由于非法持有毒品、吸食毒品、贩卖毒品都具有不法性，所以为了购买毒品而支付财物的行为，属于基于不法原因给付。显然，上述两个司法解释表明，行为人实施欺骗行为，使他人产生认识错误并基于不法原因交付财物的，成立诈骗罪。
　　另一方面，也存在相反的（准）司法解释。最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”最高人民法院1995年间月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”这两个司法解释之所以不将赌博诈骗认定为诈骗罪，主要原因可能是，受骗者参与“赌博”的行为也是非法的，不能将其视为被害人。据此，行为人实施欺骗行为，使他人产生认识错误并基于不法原因给付财物的，不成立诈骗罪。
　　但是，后两个司法解释存在疑问。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其因为“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，况且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不会产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，笔者认为，赌博诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件。而且，设置圈套诱骗他人获取钱财的，不符合赌博的特征（因为输赢不具有偶然性）。所以，本文不赞成最高人民法院关于赌博诈骗的上述解释结论。
　　（三）免除非法债务与诈骗罪
　　行为人使用欺骗手段，使他人免除法律不予保护的非法债务的，是否存在财产损失？例如，A欠B10万元赌债。B索要赌债时，A采取欺骗手段使B免除了10万元赌债。A的行为是否就免除的赌债成立诈骗罪？再如，甲男以嫖娼并支付费用的意思与**女乙发生性行为，但性行为结束后，甲男发现自己身无分文，便采取欺骗手段，使乙免除嫖宿费用（非法债务）。甲男的行为是否就其免除的非法债务成立诈骗罪？
　　德国曾有如下判例：两名被告人与一名妓女发生性交后，以伪造的货币支付了嫖宿费。虽然州法院认定被告人的行为成立诈骗罪，但德国联邦法院的判决（BGHSt 2，373）指出：“被告人的上诉指责该有罪判决，主张妓女的财产没有受到侵害。该上诉理由是正当的。在法律上，性交并不存在可以估算为金钱的任何价值。因此，妓女委身于人的行为本身并不是财产处分行为。对于‘顾客’而言，也不是财产上的利益。基于这样的理由，妓女对‘顾客’所具有的费用‘请求权’，与通过违反公序良俗的法律行为所取得的价值也不是同一的。因此，欺骗妓女使之免除嫖宿费用的，并不是实施了诈骗行为。”显然，州法院采取了经济的财产说，认定被告人的行为构成诈骗罪，但联邦法院并非如此。
　　韩国曾发生如下案件：被告人甲本来不想给酒吧小姐任何费用，但表面上和酒吧小姐约定支付**费用而与之发生性交。甲用窃取的信用卡剧卡的方式，摆脱了支付嫖宿费用。原审法院认为不能成立诈骗罪，而韩国大法院的判决指出：“原审对上述公诉事实，以贞操不能成为财产罪的对象，而且其**费用是违背善良的风俗而不是法律上受保护的经济利益为根据，判决被告人甲以欺诈的手段摆脱**费用的行为不构成诈骗罪。一般来说，之所以不能从经济上评价男人与妇女之间的性行为以及妇女和相对方之间达成的以取得钱财或者财产上利益等为对价实施性行为的约定行为，是因为该契约本身是以违背善良风俗以及其他社会秩序为内容的无效的法律行为。但是，由于诈骗罪对象上的财产上利益，不一定意味着私法上保护的经济上的利益，因此，妇女以收到钱财为前提而**时，该行为的费用相当于诈骗罪对象的财产上利益，而且欺诈妇女进而脱离性行为的费用时，成立诈骗罪。”显然，原审法院对财产损失采取的是法律的财产说或折中说，而大法院采取的是经济的财产说。
　　对于类似的案件，日本审判实践上存在两种不同判例。例如，对于使**者免除嫖宿费用的案件，就存在两种对立的判决。日本札幌高等裁判所1952年11月20日的判决否认诈骗罪的成立。案情是，被告人嫖娼并饮食住宿后，采用欺骗手段使对方免收上述费用（其中嫖娼费1000日元，其他费用3230日元）。原审裁判所认定被告人共诈骗了价值4230日元的财产性利益，将嫖娼费计算在财产损失之内。但札幌高等裁判所判决指出：“本来**行为是违反善良风俗的行为，这种契约是无效的，故被告人并不因此负担嫖娼费债务；对于欺骗**者使其免除嫖娼费的，不能认定为取得了财产上的不法利益。所以，对上述1000日元不成立诈骗罪。”据此，使对方丧失非法的财产性利益的，不能认定为造成了财产损失。
　　日本名古屋高等裁判所1955年12月13日的判决则肯定诈骗罪的成立。案情为，被告人两次嫖娼，但使用欺骗手段使对方免收了2500日元的嫖娼费。原审认定，**契约违反公序良俗，不能认定被告人获得了财产上的不法利益，因而不成立诈骗罪。但名古屋高等裁判所的判决指出：“即使原审认定的契约违反公序良俗，根据民法第91条是无效的，但民事上的契约是否有效与刑事上有无责任，是本质不同的问题，二者没有任何联系。像诈骗罪这样的以侵害他人的财产权为本质的犯罪之所以受到处罚，并不只是为了单纯地保护被害人的财产权，还因为以这种违法手段所实施的行为有扰乱社会秩序的危险。而且在扰乱社会秩序这一点上，签订**契约时采取欺骗手段与在通常交易时采取欺骗手段，没有任何差异。……嫖娼费也可以成为刑法第246条第2项的诈骗罪的对象，故认定不成立诈骗罪的原审判决适用法律有误，这种错误显然影响了判决。据此，使对方丧失非法的财产性利益的，也能认定为造成了财产损失。
　　与审判实践相对应，日本刑法理论上也存在两种不同观点。持否定说的有平野龙一、大塚仁、曾根威彦等教授。平野龙一教授指出：“诈称嫖宿后支付金钱而使对方实施**行为，然后使用欺骗手段使对方免除嫖娼费的，由于这种劳务与债权本身具有不法性，故应认为不成立诈骗罪。”大塚仁教授指出：“使妇女**后，欺骗妇女使其免收嫖娼费的，由于**行为违反公序良俗，在民法上不承认这种对价请求权，所以不构成诈骗利益罪。”曾根威彦教授指出：“使女性实施**行为后，欺骗女性使之免除**对价的，应否认诈骗罪的成立。因为，在这种场合，在行为人实施欺骗行为之前就已经产生了不法原因；既然**行为因违反公序良俗而不承认具有民法上的代价请求权，那么，根据法律的、经济的财产说的立场，刑法上便没有对之进行保护的必要。这里的问题是免除事后的支付。既然利益（对价请求权）本身是通过**行为取得的，是不法的，那么，就无效的债权而言，应认为没有财产上的损害。”概言之，持否定说的学者都认为，诈骗利益罪中的利益，必须是合法的利益；如果骗取了不法利益，则没有造成财产损失，所以不成立诈骗罪。
　　持肯定说的有大谷实、前田雅英等学者。大谷实教授指出：“关于使用欺骗手段，使人**，免除支付‘**费’的行为，是否成立诈骗利益的问题，存在否定说与肯定说的对立。在这种场合，在如果不受欺骗就不会实施违反公序良俗的**行为或犯罪行为这一点上，与上述情形（指基于不法给付的情形——引者注）相同，认为值得刑法上保护的肯定说是妥当的。在这种场合，诈骗利益罪的对象，是提供**行为或犯罪行为的劳务。这一结论，也适用于通过欺骗行为免除支付基于情人契约的生活费或者基于**契约的**费的情形。这种场合的诈骗利益罪的对象，是生活费或**费的支付这种财产上的利益。”前田雅英教授针对这种案件指出：“刑法上的诈骗罪的成立与否，应独立于民事上的效果进行判断。诚然，基于明显违反公序良俗的**契约的债务，在刑法上的保护必要性相当低，但不应认为其通常缺乏值得作为诈骗罪处罚的法益侵害性。”概言之，持肯定说的学者认为，不能以是否违反民法为根据决定有无财产损失。
　　笔者持否定说。首先应当指出的是，如果行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗**女使之提供性服务的，不属于骗取财产性利益的行为。因为诈骗罪属于侵犯财产罪，如果所骗取的利益不具有经济价值，就不能认为侵犯了被害人的财产。只有具有经济价值的利益，才可能成为诈骗罪对象的财产性利益。即使认为性服务是一种劳务，但单纯的劳务本身应排除在财产性利益之外。其次，如果行为人原本打算支付嫖宿费用，与对方实施性行为后，采取欺骗手段使对方免收嫖宿费的，可以认定为欺骗对方使其免除行为人的非法债务。非法债权并不能与非法债务人相对抗。**者享有的“债权”既不是合法的本权，也不存在需要通过法定程序恢复应有状态的占有，故欺骗行为没有侵害**者的财产法益，或者说**者没有财产损失。前述日本名古屋高等裁判所的判决指出：“像诈骗罪这样的以侵害他人的财产权为本质的犯罪之所以受到处罚，并不只是为了单纯地保护被害人的财产权，还因为以这种违法手段所实施的行为有扰乱社会秩序的危险。而且在扰乱社会秩序这一点上，签订**契约时采取欺骗手段与在通常交易时采取欺骗手段没有任何差异。”但是，诈骗罪属于财产罪，而不是扰乱社会管理秩序的犯罪，否则，以欺骗手段获得他人爱情等行为也会构成诈骗罪，这难以为人们接受。持肯定说的学者主要以**者遭受了经济损失需要刑法保护为理由，但是，既然**者原本就不应当取得经济利益，也就不能认定其遭受了财产损失。第三，不将免除非法债务的行为认定为诈骗罪，与相关案件的处理协调一致。例如，行为人使用赌博诈骗的方法使他人欠下所谓赌债，而事后并没有实现“请求权”的，不直认定为诈骗既遂（当然可能构成诈骗罪未遂），因为被害人没有遭受现实的财产损失。如果行为人事后实现了赌债的“请求权”，取得了被害人交付的财物，则应就取得的财物成立诈骗罪，不宜认定为数个诈骗罪。再如，行为人为了非法取得他人不动产，采取欺骗手段使他人作出了交付不动产的意思表示。但如果没有进行不动产的转移登记，则既不宜就财产性利益认定为诈骗既遂，也不能就不动产本身认定为诈骗既遂，而应认定为诈骗不动产未遂。也就是说，单纯骗取了不法债权的，不宜认定为犯罪。与此相适应，单纯使对方免除非法债务的，也不应认定为诈骗罪。第四，对免除非法债务的行为主张无罪，与前述基于不法原因给付不影响诈骗罪成立的观点并无矛盾。因为在基于不法原因给付的场合，受骗者所交付的财产本身并不具有非法性，而且受骗者之所以交付财产，是由行为人的欺骗行为所致。因此，完全可能在这两个问题上得出不同结论。
　　（四）行使权利与诈骗罪
　　行为人将欺骗行为作为其行使权利的手段，从而取得财物的，是否成立诈骗罪？下面区分两种情形进行讨论。
　　1．以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，是否成立诈骗罪
　　例如，乙盗窃了甲的一部手提电脑，甲采用欺骗手段将该手提电脑骗回。根据法律的财产说，甲的行为不成立诈骗罪。因为乙虽然遭受了经济损失，但其在民事法上对该手提电脑并不享有任何权利；由于其权利没有受到侵害，故甲的行为不成立诈骗罪。但是，根据经济的财产说，甲的行为成立诈骗罪，因为甲的欺骗行为使乙遭受了财产损失。甲的行为只有在符合自救行为等阻却违法事由的成立条件时，才不成立犯罪。笔者认为，甲的行为不成立诈骗罪。因为乙虽然占有了甲所有的手提电脑，但这种占有不能与所有权者甲相对抗，所以，相对于甲行使权利的行为而言，乙对该手提电脑的占有不是刑法所要保护的法益。不过，第三者丙骗取乙所占有的该手提电脑的，成立诈骗罪。因为丙的行为不是行使权利的行为，而且乙的占有可以与丙的诈骗行为相对抗。
　　但是，有两种情形与行使权利的外表相似，却存在实质区别。第一，如果B盗窃了A的此财物，而A采取欺骗方法骗取了B的彼财物的，应认定为诈骗罪。例如，B盗窃了A的一台价值1万元的手提电脑后，A采取欺骗手段骗取B的1万元现金。虽然B对该手提电脑的占有是非法的，而且相对于A行使权利的行为而言，B对手提电脑的占有不是刑法所保护的法益。但是，B对自己所有的1万元现金则是合法占有，相对于任何人的行为来说，都是刑法保护的法益。B并不因为盗窃了A的价值1万元的手提电脑就丧失了自己原本所有的1万元现金。A通过欺骗手段取得B的1万元现金的行为，不是行使权利的行为；也不能因为B盗窃了A的手提电脑，就认为A有权采取任何方式获得B的价值相当的财物。果真如此，则没有财产秩序可言。第二，以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪。例如动产质押的情况。债务人或第三人（出质人）将其动产（质物）移交债权人（质权人）占有，将该动产作为债权的担保。《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”因此，在出质人将质押物移交质权人占有时，出质人仍然对质押物享有所有权。假如出质人在债务履行期尚未届满时，以欺骗手段骗回该质押物的，应如何处理？根据我国的所有权说（诈骗罪的法益为财产所有权），由于出质人享有所有权，所以其行为没有侵犯质权人的所有权，而是骗回了自己所有的财产，理当无罪。但是，根据法律的财产说、经济的财产税以及折中说，出质人的行为构成诈骗罪。因为质权人对质押物的占有是合法的，出质人的诈骗行为导致质权人遭受了财产损失。笔者认为，质权人对质押物的占有可以与出质人的欺骗行为相对抗，因而是值得刑法保护的法益，出质人骗取质押物的行为当然成立诈骗罪。而且，由于质权人具有合法占有的权利，出质人骗取质押物的行为不是行使权利的行为，故不能以行使权利为由宣告无罪。
　　2．以欺骗方法实现自己债权的行为（狭义的行使权利），是否成立诈骗罪
　　具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，是否成立诈骗罪？例如，A借1万元现金给B使用，但B长期未归还，A反复催讨也无济于事。于是，A采取欺骗手段，骗取了B的1万元，而且不再向B主张权利。A的行为是否成立诈骗罪？
　　德国的审判实践上，除了在两次世界大战之间的一段时期，部分判决对行使权利的行为予以处罚外，都不处罚狭义的行使权利的行为。例如，被告人以子弹碎片导致脚行走不便的虚假理由申请并领受了战伤者年金，但实际上，被告人患有肺病，而其肺病是由于战争中的寒冷与食物不足所致。原审认定被告人的行为成立诈骗罪，但德国联邦法院1955年10月11日的判决指出，虽然被告人实施了欺骗行为，但在法律上仍有战伤者年金请求权，因而并不违法。于是撤销了原审的有罪判决。又如，被告人实际上是从军时因交通事故受伤，但其谎称因炮弹受伤而领受战伤者年金。德国不来梅上级地方法院1962年6月20目的判决指出，根据法律规定，即使在从军时因交通事故受伤，也能领受战伤者年金；被告人虽然实施了虚假申请行为，但由于其在法律上具有战伤者年金请求权，故不视为取得违法的财产性利益，进而宣告被告人的行为不构成诈骗罪。反之，如果行为人不具有法律上的权利而以行使权利的名义实施诈骗行为的，则成立诈骗罪。例如，女被告人因为与其丈夫处于分居状态中而没有得到扶养金，她明知自己在法律上没有资格领取从军者家属援助金，但却以其丈夫名义提供虚假证书，领取了援助金。德国最高法院1918年1月8日的判决，以被告人没有领受权利为由认定被告诈骗罪的成立。
　　德国刑法理论也一直主张狭义的行使权利的行为不成立诈骗罪。例如，在20世纪初，德国刑法理论上广泛采取的学说是：如果具有形式的“法的请求权”，即使立证困难，也缺乏违法性，不成立诈骗罪。二战后，狭义的行使权利的行为不可罚的结论几乎没有争议。如Roxin教授指出，刑法的适用只能限定于维持社会生活秩序上不可避免的场合，只有对社会产生了重大侵害才能科处刑罚。因此，侵害私法上的所有权的行为，并不都成立刑法上的侵犯财产罪。所以，问题在于，刑法对何种侵害、在何种范围内对所有权秩序进行保护。具体地说，违反归还义务而存续的所有权，相对于正当的权利者而言，就不值得保护。因此，通常不处罚行使权利的结论是妥当的。
　　日本大审院曾于1913年12月23日作出判决，对狭义的行使权利与诈骗罪的成立与否提出了三项处理原则：其一，在法律上享有从对方取得财产的正当权利人，使用欺骗手段行使权利，在其权利范围内取得财产的，不成立诈骗罪。其二，在上述情形下，超出其权利范围取得财产的，如果该财产在法律上具有可分性，则仅就超出部分成立诈骗罪；如果该财产在法律上不具有可分性，则就整体成立诈骗罪。其三，即使行为人具有正当权利，但如果没有实现权利的意思，单纯以行使权利为借口，或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因，骗取对方财产的，就取得的财产整体成立诈骗罪。
　　就第三项原则而言，日本刑法理论基本上没有争议。因为行为人虽然具有正当权利，但如果没有实现权利的意思，便不属于行使权利的行为，理当成立诈骗罪。笔者也赞成这一原则。除上述理由外，还因为没有实现权利的意思或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因实施诈骗行为，意味着行为人在骗取对方财产后，仍然会主张自己原有的权利，同时意味着对方遭受了财产损失。
　　对于第二项原则，日本刑法理论界存在争议。有的学者赞成该项原则，但也有学者反对该项原则。因为财产的可分与不可分并不一定明确；而且，可分时仅就超出权利范围部分成立诈骗罪，而不可分时则就整体成立诈骗罪，这本身也不尽合理。在笔者看来，上述日本判例作出的第二项原则，或许是基于政策的考虑，以预防类似犯罪。虽然在许多情况下，难以分割财产的量，但是，从观念上说，区分是完全可能的。所以，笔者认为，应坚持对超出正当权利范围的部分认定为诈骗罪的立场。
　　至于第一项原则，日本刑法理论界的争论更为激烈。第一种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为不成立诈骗罪。其中，有的学者认为这种行为不符合诈骗罪的构成要件；有的学者认为这种行为阻却违法性。第二种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为构成诈骗罪。有的学者指出，即使行使权利，但由于采用了欺骗行为这种不相当的方法，所以仍然成立诈骗罪。第三种观点认为，以欺骗方法行使权利的行为原则上成立诈骗罪，但如果其行为处于相当性的范围之内，则阻却违法性。具体理由是，上述行为符合诈骗罪的构成要件，而且，以欺骗手段行使权利本身也不具有妥当性。所以，只要不存在自救行为、正当防卫等违法性阻却事由，就应认定为诈骗罪；但是，当行为人具有行使权利的正当目的、没有超出权利范围、而且其手段具有社会的相当性时，则阻却违法性。第四种观点认为，对以欺骗手段行使权利的行为，应当进行实质的判断，然后得出是否构成诈骗罪的结论。判断的基准不只是手段的社会相当性，而且要综合以下各种因素：一是权利性的有无。如果具有正当权利，则无罪的可能性较大；但是，如果虽然享有权利却超出了权利的行使范围，就不能认为在整体上具有行使权利的目的。二是手段的必要性。在具有权利的情况下，需要考虑有无自行骗回的必要性，这需要根据行为状况的紧急性、法律侵害的程度、被害人的态度等进行判断。三是手段的相当性。需要考虑行使权利的行为在何种程度上被社会一般观念所允许。
　　第一种观点与德国的学说相同。第二、三种以行为无价值为基础，认为为了行使权利所实施的欺骗行为不具有社会相当性，所以具有违法性。但是，该观点存在两方面的疑问：一方面，该观点只考虑了手段行为的不合理性，而没有考虑刑法规定诈骗罪的目的；也可以说只考虑了行为无价值，而没有考虑结果无价值，与刑法规定诈骗罪的目的不相符合。倘若彻底坚持这种观点，那么，只要实施了欺骗行为，即使并不骗取财产的，也成立诈骗罪。另一方面，这种观点同时认为，如果欺骗行为具有社会的相当性，则不成立诈骗罪。可是，任何欺骗行为都不具有社会相当性，因为欺骗行为都不是历史地形成的社会秩序范围内的行为。所以，第三种观点表面上似乎可以将部分行使权利的欺骗行为排除在诈骗罪之外，但实际上并非如此。第四种观点在日本刑法处罚范围比较宽泛的前提下具有合理性，但在中国采用这种观点可能为时尚早。所以，笔者赞成第一种观点。因为，既然行为性质属于行使自己的合法权利，就表明行为本身没有侵犯对方的财产，不能认定对方存在财产损失。虽然行使权利的手段具有欺骗性质，但不能仅根据这种手段性质认定行为构成诈骗罪，如同不能仅根据暴力、胁迫性质认定行为构成抢劫罪一样。
　　
三、财产“损失”　　
　　（一）对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪
　　财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。一般认为，盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪，背信罪是对整体财产的犯罪。至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，则取决于各国刑法的规定及其解释。
　　就诈骗罪而言，主要是下列两种情况需要讨论：其一，行为人对受骗者交付的财产提供了相当对价（反对给付）时，应否认定存在财产损失？例如，行为人出卖的羊毛衫本来是混纺的，其真实价格为300元一件，但行为人欺骗购买者，谎称其羊毛衫由纯羊毛制造，可事实上仍以每件300元的价格销售。在这种情况下，能否认定受骗者存在财产损失？如果认为诈骗罪是对整体财产的犯罪，一般不会认定存在财产损失（但也不尽然）；如果认为诈骗罪是对个别财产的犯罪，一般会认定存在财产损失（但也有例外）。其二，行为人就交付财产的用途对财产的接受者进行欺骗时，是否存在财产损失？例如，行为人声称为灾区募捐，受骗者交付了财产，但事实上行为人并不是为灾区募捐，而是将所“募捐”的财产转移给了自己的亲友。受骗者虽然对财产的用途存在认识错误，但就自己将财产无偿交付给他人并不存在认识错误。在这种情况下，受骗者是否存在财产损失？行为人的行为是否成立诈骗罪？
　　德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但是，刑法理论与司法实践上，并不是像人们想象的那样，只是根据财物的客观价值判断有无财产损失。另一方面，日本刑法没有要求诈骗行为导致财产损失，所以，一般认为诈骗罪属于对个别财产的犯罪。日本的通说认为，受骗者由于交付财物而丧失个别财产时，就是诈骗罪中的法益侵害。但是，如后所述，在这点上，仍然存在形式判断与实质判断的争论。
　　（二）对受骗者交付财产提供相当对价的情形
　　由于德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，所以，德国的判例原则上认为，财产主体所具有的金钱价值的总额因为处分行为而减少时，就存在财产损失。因此，一般来说，如果行为人实施欺骗行为，使被害人交付财产，而行为人提供的反对给付少于被害人交付财物的金钱价值时，就存在财产损失。但在具体认定时，要以行为当时的被害人的个别的财产关系为根据（个别化原则）。
　　例如，被害人表示缔结支付确定保险费的保险合同，尽管行为人也保证缔结这样的合同，但行为人所属的公司是相互保险公司，行为人使被害人加入了负有支付追加金义务的保险。加入支付确定的保险费的保险的，如果在支付保险费后发生了事故，加入者就成为单纯的接受保险金的债权人；而加入相互保险的，一方面成为接受保险金的债权人，另一方面在某些场合还负有支付追加金的义务。对此，德国帝国法院1887年的一个判决指出，关于作为诈骗罪要件的“损失”，可能有两种观点：一种观点认为，被害人基于认识错误处分财产时，即如果知道真相就不会处分财产时，不管这种处分在客观上是否给被害人的财产带来了不利，都属于造成了财产损失。另一种观点认为，仅此还不能认定为损失，只有当被害人处分财产的行为在客观上对其财产造成了侵害时，才能认定为损失。
　　后一种观点是正确的。前一种观点将财产的构成要素的变更本身视为损失，但是，这种变更本身是一切交易的必然结果，原则上存在于所有的交易中，不能直接将其作为刑法上的损失。否则，就无视了刑法条文要求诈骗罪发生损失的规定。姑且不谈赠与等行为，在一般的交易中，被害人的给付与行为人的反对给付是一体化的，在认定是否发生了财产损失时，仅仅考虑被害人一方交付了财产是不够的，必须将被害人财产价值的减少与因此而导致的财产价值的增加进行客观比较。财产（不管是积极的还是消极的）是人的财产关系的总体，必须从整体上考虑。这里的“整体”是指，只有其金钱上的整体价值减少时才是受到损失，增加时才是获得利益。但是，是否发生了财产损害，要根据行为当时的被害人的个别的财产关系来决定。除了金钱以外，其他的财物并不是对一切人都具有相同价值，也不是一切人都可以同样利用；尽管如此，个别化原则也并不意味着完全根据被害人的恣意或爱好来认定财产损失。如果现实上提供给被害人的物，可以利用于被害人的合同目的，则不存在损失。于是，是否产生了财产损失，不是由被害人是否利用来决定，而是由被害人能否利用来决定。根据上述立场，德国帝国法院对上述案件作出了以下判断：被害人虽然负有支付追加金的义务，但相互保险中事先支付的保险费加上追加金，在许多情况下少于确定支付的保险费。另一方面，作为对被害人不利的因素，重要的是该保险公司的财产状况，因此不能一概断定有无损失，事实审还必须就上述情况作进一步调查。
　　此后的判例都适用个别化原则，即法院除了考虑金钱价值的减少外，还同时考虑金钱价值以外的市场情况、个人的利用可能性、个人的资产状况等。例一，进口黄油的价格原本高于国产黄油价格，被告人却将进口的黄油冒充国产黄油并以国产黄油价格出卖。但是，被害人以进口黄油销路不好为由，想购买的是国产黄油。法院认定被害人存在财产损失，被告人的行为构成诈骗罪（BGHSt 12，347）。例二，被告人使用欺骗手段，使对方购买其不能阅读理解的杂志。法院认为，所购买的杂志对于被害人而言没有实质价值，因而存在财产损失，被告人的行为成立诈骗罪（BGHSt 23，300）。例三，被告人为榨乳机的贩卖者，在对K实施贩卖行为时，原本没有减价出售但声称减价出售。在贩卖时，被告人知道K陷入经济困难，而且K还负有其他债务，会陷入财产危机。被告人对B实施贩卖行为时，B携带的金钱不够，但被告人谎称减价使B购买。B为了支付货款，不得不借款。法院认为，被告人的行为造成了被害人的财产损失。换言之，受骗者为了履行与被告人之间的合同而不得不从事其他不利的经济交易时，应认定被告人的行为造成了财产损失（BGHSt 16，321）。
　　德国刑法理论的通说认为，诈骗罪（既遂）的成立要求财产价值的减少，财产价值的增减，通过一般的市场价值与个别的价值两个阶段的判断来决定。首先将行为人因欺骗行为所取得的财产与其提供的对价在纯客观价值上进行比较，如果取得的财产价值高于提供的对价，则受骗者存在财产损失；如果二者相等，则客观地比较受骗者就所处分的财产与所接受的对价的主观价值，如果受骗者所处分的财产的主观价值高于所接受的对价的主观价值，则受骗者存在财产损失。因为并非任何财物对于所有人都具有相同的价值，所以，在进行客观价值的比较之后，必须通过权衡财物对被害人的有用性、目的等要素，判断财物对被害人的主观价值的增减。
　　德国刑法理论的少数说认为，诈骗罪（既遂）的成立不要求财产价值的减少。其中，人的财产概念（personaler Vermogen****egriff）认为，法益是法规范所保护的人对客体（对象）的事实上的支配关系。因此，财物或者所有物等对象不是法益，所有权人与财产的占有者等主体也不是法益，财产主体与对象的现实的关系才是法益。财产是人格发展手段，对其价值不能进行数量考虑，不能进行客观评价。所以，财产价值的减少不能作为财产损失要件。即使具有金钱价值的财产状态没有减少，但欺骗行为引起了违反具体交易的客观意义、目的与本质的财产状态时，通常能认定为财产损失。在存在反对给付的场合，问题不在于财产价值的减少，而在于反对给付是否符合被害人设定的目的。如果反对给付不符合被害人设定的目的，就存在财产损失。但是，人的财产概念并不明确，而且导致财产犯罪的保护法益是人格发展自由的一个侧面，这并不合适。动的财产概念（dynamischer Vermogen****egriff）认为，对财产的保护，既包括保障财产增加，也包括确保财产本身；在复杂多变的经济状态下，停滞意味着后退，所以，财产概念必须向在经济发展与经济活动中起作用的财产要因扩展。换言之，即使财产没有减少，但没有给被害人带来客观上可以期待的财产增加，也应认定为财产损失。不过，动的财产说没有得到多数学者的认同。
　　人的财产说与动的财产说不要求财产价值的减少，这便与德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪、明文要求诈骗罪造成财产损失不相符合，因此，在德国成为少数说。但是，如果认为诈骗罪是对个别财产的犯罪，人的财产说与动的财产说明显具有合理因素。
　　日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，日本的判例没有言及财产价值的增减，而且，对诈骗罪的处罚范围似乎略宽于德国。日本判例认为，在如果没有欺骗行为对方就不会交付财产的情况下，由于交付财产是由欺骗行为所致，所以，交付财产本身就是财产损失。例如，行为人将在市场上均有销售、容易购买的电动按摩器，谎称为市场上难以购得的特殊治疗器而贩卖，即使其提供的商品与受骗者交付的金钱价值相当，但由于缺乏被告人标榜的功效，认定成立诈骗罪。又如，谎称烧酒的酒精含量高于实际含量而出卖的，即使出卖价格与实际的烧酒价格相当，也构成诈骗罪。反之，被害人接受非医生的诊断，以其所定价格购买了药品的，由于所购入的药品适合治疗被害人的疾病，所以不认为存在财产损失，因而不认定为诈骗罪。
　　关于诈骗罪中的财产“损失”，日本刑法理论界主要存在以下不同观点。虽然牧野英一、木村龟二等少数学者认为，诈骗罪（既遂）的成立不以造成财产损失为必要，“但通说要求被害人产生某种财产上的损害。在这种必须产生财产上损害的通说中，应否将损害理解为被害人整体财产的减少，又存在争论。”形式的个别财产说认为，日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，而且刑法对骗取财物与骗取财产性利益采取了相同的规定方式，因此，诈骗罪（包括骗取财物与骗取财产性利益）是对个别财产的犯罪，财物的交付（丧失）、财产性利益的转移（丧失）本身就是财产损失。因为在如果不受欺骗就不会交付财物的情况下，被害人由于受欺骗而交付财物时，就导致被害人丧失了使用、收益、处分财物的利益；在如果不受欺骗就不会转移财产性利益的情况下，被害人由于受欺骗而转移财产性利益时，就导致其财产性利益的丧失，即使整体财产没有减少，对被害人而言也是财产损失。所以，只要基于行为人的欺骗行为丧失财产，就存在财产损失。即使行为人提供的反对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨害诈骗罪的成立。不难看出，形式的个别财产说认为，只要被害人交付了财物、转移了财产性利益，就是财产损失，而不要求实质的财产上的损失。实质的个别财产说认为，从日本刑法对诈骗罪与背信罪的不同规定可以看出，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而且，既然诈骗罪是侵犯财产罪，就要求有实质的财产上的损失。单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害。财产价值减少说认为，诈骗罪与背信罪一样，都是对整体财产的犯罪；将诈骗罪与背信罪的区别对待，缺乏实质理由。诈骗罪的成立以被害人的整体财产减少为必要，反之，就不成立诈骗罪。但是，持财产价值减少说的学者，并不认为应仅就损失与利益进行客观上的金钱价值比较，而是主张既比较客观价值，也比较主观价值。如主张此说的宫本英修博士指出：“诈骗罪除了取得财物或得到利益的结果之外，还要求有造成他人财产上损害的事实。……就此而言，问题在于，在有偿地进行欺骗的场合，应当以何种方法判断损害的有无。对此，要进行如下判断：（1）首先将财产与对价进行纯客观的价值比较；（2）其次，二者相等时，要稍微客观地比较从被害人的主观地位来考虑所形成的价值；（3）最后，即使是纯主观的情形，当事人之间特别以此为条件而应予认可时，也要通过比较以此为基准的价值来决定。”折中说认为，诈骗财物罪属于对个别财产的犯罪，诈骗利益罪则既包含对整体财产的犯罪，也包括对财物以外的个别财产权的犯罪。就诈骗财物罪而言，只要受骗者处分了财物，就应认为存在财产损失，而不要求被害人整体财产的减少。就诈骗利益罪而言，应区分不同情况判断是否存在财产损失：针对个别财产权实施诈骗行为时，只要能够认定如果没有欺骗行为被害人就不会转移债权等个别财产权，那么，转移个别财产权时，就造成了财产损失；针对整体财产实施诈骗行为时，只要没有给被害人的整体财产造成损害，就不能认定为诈骗利益罪。
　　笔者认为，首先，形式的个别财产说存在疑问。因为在行为人提供了反对给付的情况下，如果不进行实质的判断，只要行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产就成立诈骗罪，必然导致处罚范围过于宽泛。例如，某商店并不向未成年人出售商品，但未成年人A冒充成年人购买商品，店员X误以为A是成年人，便将商品交付给A。根据形式的个别财产说，如果X没有受骗，就不会将商品交付给A，所以，A的行为成立诈骗罪；即使A在购买商品时支付了货款，也不影响诈骗罪的成立。这显然不合适。所以，必须从实质上判断被害人是否存在财产损失。折中说就对个别财产的诈骗罪而言，采取的是形式的个别财产说，因而存在同样的缺陷。其次，日本的财产价值减少说与德国的通说相同。虽然日本刑法没有像德国刑法那样，将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但日本的财产价值减少说将诈骗罪解释为对整体财产的犯罪。可是，不管是按照德国的判例与学说，还是按照日本的财产价值减少说，在行为人提供了反对给付的情况下，都不是仅就被害人交付的财产的客观金钱价值与行为人提供的（被害人得到的）反对给付的客观金钱价值相比较，而是要进一步根据受骗者（被害人）的交易目的、所交付的财产与得到的财产的主观价值等进行权衡。最后，日本的实质个别财产说与财产价值减少说、德国的整体财产说也没有原则区别。因为实质的个别财产说主张从实质上判断被害人丧失财产是否形成财产损失、法益是否受到侵害，所以，必须联系被害人的交易目的、财产对被害人的可利用性等进行判断。而这一点与整体财产说的判断没有实质的区别。例如，实质的个别财产说主张，在行为人提供反对给付的场合，“所应比较的是受骗者在从事该交易时所意欲获得的利益与给付的利益”，而不是客观比较“被害人丧失的利益与得到的利益的金钱价值”。这一点与德国的判例、学说以及日本的财产价值减少说具有一致性。
　　我国刑法没有像德国、日本刑法那样，明文要求财产损失，但如前所述，由于诈骗罪是侵犯财产罪，要求财产损失实为理所当然。虽然从法律条文上理解，不应将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪，但应采取实质的个别财产说。至于个别财产的丧失能否评价为财产损失或法益侵害，则不能仅就被害人交付的财物和其得到的财物之间的客观金钱价值进行比较，而应当联系受骗者或被害人的交易目的等进行判断。
　　诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在交换经济条件下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的；特别是金钱，并不是其价值本身值得保护，而是作为交换手段、实现目的的手段而值得保护。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅是经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经达成，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。换言之，如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失。在行为人提供了反对给付的情况下，反对给付的属性是财产交换的重要条件，如果行为人就反对给付的属性实施了欺骗行为，就表明受骗者具有法益关系的错误，行为人就所取得的财产成立诈骗罪。例如，行为人谎称某种商品具有特殊作用，受骗者以为该商品具有某种特殊作用才购买时，由于受骗者购入的商品并不具有特殊作用，其交换目的没有实现。即使行为人的出售价格与不具有特殊作用的同类商品价格相同，也应认定受骗者存在财产损失。正如日本最高裁判所1959年9月28日的判决所言：“即使提供价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作违反真实的夸大说明，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱时，就构成诈骗罪。”
　　我国司法实践中，也存在将提供反对给付的欺骗行为认定为诈骗罪的判例。例如，夏某与白某合伙低价购买《中国政府全书》、《中华人民共和国新编劳动人事政策法规全书》等书，然后以市委纪律检查委员会、市劳动和社会保障局等名义，向20个街道办事处、乡政府等单位推销。夏某被某区法院以诈骗罪判处拘役6个月。夏某与白某按定价出卖了书，因此可以说，夏某与白某在实施欺骗行为取得书款的同时，提供了反对给付（书）。但是，被害单位原本并不需要这些书，只是由于夏某、白某以市委纪律检查委员会、市劳动和社会保障局等名义推销，被害单位才购买，而这些书对于被害单位并无利用可能性，所以，应当认定被害单位存在财产损失。当然，由于我国的刑事政策倾向于缩小处罚范围，所以，对于提供了反对给付的诈骗罪的认定不可能与德国、日本完全相同。换言之，在行为人提供了反对给付的场合，我国司法实践上或许应当适用限制诈骗罪的成立范围。但是，实践中盛行的完全不顾及法益主体的意志、目的，绝对以财物的客观金钱价值认定有无损失以及损失数额的做法，有悖于刑法的法益保护目的。
　　笔者的初步看法是，即使行为人提供反对给付，但受骗者的交换目的基本未能实现（包括反对给付缺乏双方约定的重要属性）时，宜认定为诈骗罪。例如，某市几家医院的8名医生，打着“肝病专家免费义诊”的旗号，私自到某乡为肝病患者义诊。在不到两天的时间里，该乡先后有200名群众接受了“义诊”。结果，有138人被查出患有乙肝。其中绝大多数人根据医生的意见购买了医生带来的200多元一盒的“肝得治”。最多者一次购买了2800元的“肝得治”。如此高比率的乙肝患者引起了当地政府的重视，经县医院派员检查，138人中，只有29人患有甲肝或者乙肝，其余109人均为健康。诚然，109人在交付金钱的同时，获得了“肝得治”药品。然而，即使该药品属于有效药品，但相对于没有患肝病的109人来说，可谓废品。所以，109人交付金钱的目的完全没有实现，应认定其存在财产损失，医生的行为成立诈骗罪。再如，谎称组织他人去新、马、泰旅游，使他人交付了相当的旅游费用，但实际上组织他人去了越南旅游的，也应认定为诈骗罪。反之，如果受骗者的交换目的基本得以实现（如行为人提供的反对给付并不缺乏双方约定的重要属性），则没有必要认定为诈骗罪。例如，酒巴安排员工在网上充当女性与男性聊天，在男性同意见面后，员工将男性电话告知酒巴女服务员，由女服务员以见面为由约男性到酒巴。女服务员故意点高档食饮品，最后由男性支付。如果男性来酒巴只是为了与女服务员见面，应认为男性支付饮食费用的目的基本实现，不宜认为对其造成了财产损失。前述将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛制作，仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者的，虽然在德国、日本会认定为存在财产损失进而认定为诈骗罪，但在我国认定为诈骗罪恐怕还难以为人们接受，因为购买者的交换目的基本得到了实现（除非购买者根本不穿混纺羊毛衫）。但是，如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好，而只经营纯羊毛衫，批发商甲将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛衫出售给经营者乙的，即使仍按混纺羊毛衫价格出售，也应认定经营者乙存在财产损失，甲的行为成立诈骗罪。
　　（三）就交付财产的用途、接受者进行欺骗的情形
　　这是指受骗者虽然就自己将财产交付给他人不存在认识错误，但就所交付财产的用途、财产的接受者存在认识错误的情形。其中又可以分为单方给付与双方给付两种情形。
　　1．单方给付
　　例如，行为人甲声称为灾区募捐，受骗者乙交付了财物，但事实上甲并不是为灾区募捐，而是将所“募捐”的财物交给了自己的亲友（单方给付的情形）。与这种募捐诈骗相类似的，还有乞讨诈骗、救济金诈骗、补助金诈骗、奖励金诈骗等情形。在受骗者没有就交付财产期待任何反对给付的情况下，是否存在财产损失？甲的行为是否成立诈骗罪？
　　对于类似上述募捐诈骗的单方给付的案件，德国判例指出，即使受骗者没有期待任何反对给付，也可以说存在财产损失。德国刑法理论上，只有极少数学者否认上述募捐诈骗之类的案件存在财产损失，其理由是，捐赠者没有期待物质的对价，并且知道自己的捐赠会造成自己客观的、经济上的损失时，在此限度内不可能存在欺骗。因为诈骗罪中的财产损失，以受骗者没有认识到损失为条件（无意识的自己加害，unbewubte Selbstschadigung）。在募捐诈骗的场合，受骗者已经认识到自己的财产损失，对方的行为当然不成立诈骗罪。但是，德国刑法理论的通说认为，类似募捐诈骗的行为成立诈骗罪。在这种场合，受骗者处分财产不是出于经济利益的考虑，而是为了实现社会目的；如果处分财产的社会目的得以实现，处分财产就成为实现主体社会目的的手段，当然无所谓财产损失；反之，如果受骗者处分财产的社会目的失败，就应认定为财产损失（目的失败论，Zweckverfehlungslehre）。
　　日本判例在此问题上的立场，相当于德国的“目的失败论”。例如，行为人基干县的认可指令进行地震后的重建工程，工程完工后提出虚假内容的工程竣工精算书，领受过高的补助金。日本大审院1932年2月2日的判决指出：“领受发放的不当过高的补助金时成立诈骗罪。”再如，行为人提供虚假的建筑费精算书，领取农业仓库奖励金，也被认定为诈骗罪。但是，如果行为人通过欺骗手段取得住宅补助金的行为，符合公营住宅法的行政目的，则否认诈骗罪的成立。又如，对于提供虚假材料，骗取多额预算，使多额预算由被告人等任意支配消费的行为，也不只是单纯认定为财产法规的违反行为，而是同时认定为诈骗罪。然而，对于虚报人工费，将领取的人工费用于广告、通信等方面的，由于人工费与广告费、通信费属于同一类项目，所领取的费用实现了同一社会目的，故否认诈骗罪的成立。由此可见，行为人虽然不当取得补助金、预算，但如果没有严重脱离其原本用途的，并不成立诈骗罪，因而与德国的“目的失败论”相当。
　　日本刑法理论一般也采取“目的失败论”的立场。如有学者指出，行为人通过欺骗手段取得不支付对价的财产的行为是否成立诈骗罪的问题，应当作为被害人基于错误处分了法益时能否评价为法益侵害的问题来考虑。作为一般原则，存在法益关系的错误时，即处分者并不明知自己放弃了什么时，应认定处分行为无效；如果就与诈骗罪的保护法益无关的事项存在错误，则处分行为有效。在约定反对给付时，受骗者对反对给付存在认识错误的，当然属于法益关系的错误；在没有约定反对给付的场合，如果受骗者对于交付财产的社会目的存在错误，即使其认识到交付财产会给自己造成经济损失，但如果其没有认识到交付财产的社会意义，也应认定为法益关系的错误。因为在交换经济下，财产法益是作为经济的利用、收受、交换的手段而值得保护的，受骗者在交付财产时，不仅要实现其经济利益，而且要达成其社会目的。当然，如果受骗者的错误仅与非经济的事项有关（如骗取爱情），则不成立诈骗罪。因此，以募捐为名取得他人财物的，由于他人对交付财物的社会意义存在认识错误，导致其意欲的社会目的没有达成时，存在财产损失，应当认定为诈骗罪。还有学者指出，由于交付财产不仅要实现经济利益，而且要达成经济以外的社会目的，所以，只要没有达成目的，受骗者交付财产就没有意义，此时便产生了财产损失。不难看出，这种观点的实质也是“目的失败论”。
　　笔者认为，在受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待反对给付，也应认为存在财产损失，对方的行为应成立诈骗罪。
　　首先，从财产损失的角度而言。在以募捐为名取得他人财物的场合，受骗者之所以捐献（处分）财产，是行为人的欺骗行为所致。受骗者处分财产与行为人的欺骗行为之间具有明显的因果关系。正如“目的失败论”所主张的，受骗者捐献财产，并不只是单纯地将自己的财物转移为他人占有，而是为了援助特定的弱者（社会目的或社会意义）。所以，受骗者处分的财产能否援助特定的弱者，成为受骗者的社会目的是否实现、是否存在财产损失的关键。当财产用于实现主体的社会目的时，表明财产的价值已经实现，当然不能认定为财产损失；但是，财产未能用于实现主体的社会目的时，就应认定为财产损失。
　　其次，从被害人承诺的角度而言。如果被害人的处分意识与处分行为（承诺）是有效的，便阻却对方的行为成立犯罪。而在本问题上，被害人的承诺有效与否，关键取决于其是否存在法益关系的错误。盗窃罪中存在利用被害人认识错误的间接正犯，但这种认识错误必须是法益关系的认识错误，而不只是动机的认识错误。诈骗罪实质上是从盗窃罪的利用被害人的法益关系的错误而转移财产的间接正犯中，将受骗者具有处分意识与处分行为的情形分离出来而形成的独立犯罪。所以，受骗者的处分意识与处分行为是否基于法益关系的错误，便决定了其处分行为是否有效，对方的行为是否构成诈骗罪。在募捐诈骗的场合，受骗者正是为了援助特定的弱者才捐献财产，否则不会“捐献”财产。所以，受骗者所处分的财产能否援助特定的弱者，成为左右受骗者是否捐献财产的关键。由于受骗者对财产的社会目的存在认识错误，而且该认识错误由行为人欺骗行为造成，故应认为受骗者的认识错误属于法益关系的错误，受骗者存在财产损失。
　　最后，从刑事政策的角度而言。如果对募捐诈骗之类的行为不以诈骗罪论处，则意味着任何人都能够以人道组织或慈善机构的名义募捐财产归个人所有，这显然不利于保护财产，不能有效预防诈骗犯罪。乞讨诈骗愈演愈烈就说明了这一点。有的妇女打扮成孕妇，谎称需要金钱寻找丈夫，请过路人施舍。有的人购买假学生证，制作悲惨的身世招牌，从废品收购处获得一身旧校服，往街边一跪，一个悲惨无助但热爱学习的大学生进入了人们的视线，让过路人解囊。有的人四肢完全正常，却将左手臂藏人贴身内衣，外套的左袖显现出其没有左上肢，使过路人上当。如此等等，不胜枚举。之所以如此，其中的重要原因是行政机关、司法机关没有严格区分乞讨诈骗与普通乞讨行为。在现行法律之下，应当禁止的只能是乞讨诈骗而非普通乞讨行为。禁止乞讨诈骗的法律依据便是治安管理处罚条例关于骗取少量公私财物的规定以及刑法关于诈骗罪的规定。质言之，对于于乞讨诈骗数额较大的，应以诈骗罪论处。
　　基于上述理由，对于那些伪造各种材料骗取奖励金的、伪造材料骗取最低生活保证金的、伪装成灾民骗取他人捐赠的，只要达到数额较大标准的，都应认定为诈骗罪。但是，如果受骗者不存在法益关系的错误，只是就附随事项存在认识错误，则不能认定存在财产损失。例如，行为人的确为了灾民募捐，所募捐的款项确实全部发放给了灾民。行为人在募捐过程中，过路人一般捐赠10元、20元，但行为人为了获得更多的募捐款，向过路人谎称：“从募捐开始以来，所有过路人都捐赠了200元以上的现金。”从而骗取过路人捐赠较多的现金。捐赠者虽然存在认识错误，但其实现了将捐赠款用于灾民的社会目的。因此，捐赠者的认识错误充其量属于动机错误，而非法益关系的错误，募捐者的行为不成立诈骗罪。再如，无生活来源与劳动能力的人，在乞讨时将自己所有的现金放在身边，使过路人误以为该现金由他人捐赠进而解囊相助。由于解囊者援助乞讨者的社会目的没有失败，所以，不存在法益关系的错误，也不存在财产损失。
　　2．双方给付
　　例如，演唱会主办者A谎称演唱会的收益全部捐献给慈善机构，但在观众花钱购票观看演唱会后，A将收益据为己有（双方给付的情形）。A的行为是否成立诈骗罪？其中的关键问题是，在受骗者认识到将财产交付他人的情况下，交付财产的用途、接受者与其交付目的不一致时，是否存在财产损失？
　　德国曾发生以下双方给付的案件：被告人谎称，某种杂志卖出后的收益是提供给当地医生研修使用，不少人因为受骗而购买。德国法院的判决指出，购买者并不只是为了得到作为反对给付的杂志，而是期待其交付的金钱能够为支援社会作贡献；如果这种期待没有实现，对于购买者而言就存在可以计算的经济损失，因而造成了诈骗罪中的财产损失。据此，即使受骗者获得了金钱上等价的反对给付，但如果没有实现社会目的，也存在财产损失。
　　关于双方给付的情形，德国刑法理论中的“人的财产说”主张，应当考虑社会目的等内容，如果受骗者的社会目的失败，则应认定存在财产损失。德国刑法理论的通说则认为，只要反对给付的价值不低于受骗者交付的财产价值，就没有财产损失，而不考虑社会目的的实现与否。例如，行为人谎称自己家庭贫困而贩卖杂志的，只要购买者获得了与其支付的金钱价值相当的杂志，就不存在财产损失。只有在财产价值减少的前提下，才讨论社会目的实现与否的问题。不过，对价是否相当也不只是考虑客观的金钱价值，同样要考虑主观价值。例如，行为人将某地产品冒充灾区产品予以出售，受骗者以支援灾区的意思而购买该产品。如果该产品没有不合适之处，那么，就没有财产价值的减少，因而不存在财产损失。但是，如果受骗者没有使用该产品的必要，只是因为受骗而购买，或者受骗者是专门援助受灾地区的财团时，由于反对给付的价值低于受骗者交付的财产价值，因而存在财产损失。由此可见，在行为人就交付财产的用途、接受者进行欺骗并提供了反对给付的情况下，德国刑法理论通说仍然会肯定诈骗罪的成立。
　　日本的判例大多肯定上述双方给付的情形存在财产损失，因而认定为诈骗罪。例如，国家根据农地法要将未开垦的土地出卖给农业经营者，但是，没有经营农业意思的被告人购买了该土地。日本最高裁判所1951年4月1日的判决指出，虽然被告人的行为具有侵害农业政策这一国家法益的侧面，但与此同时，也侵害了作为诈骗罪的保护法益的财产权，因此不排除诈骗罪的成立。
　　日本刑法理论的多数说也采取肯定说（与目的失败论相类似）。日本刑法理论在这方面重点讨论的是，行为人使用欺骗手段，取得公法规制下的某种物品的行为是否成立诈骗罪？例如，没有资格购买配给品的人，使用诈骗手段购买该配给品的，刑法理论一般主张认定为诈骗罪（所谓配给诈骗）。山口厚教授指出：“在与国家的、社会的法益相关的场合，虽然有学说否认成立诈骗罪，但判例的见解是，如果行为侵害了国家等享有的财产权，就没有理由否认诈骗罪的成立，这也是当前学说的一般见解。在为了实现某种积极的行政目的，分配稀少物质以实现具体的规制目的场合，财产的交付与其规制目的的实现之间处于交换关系，就这一点存在欺骗、认识错误时，可以肯定诈骗罪的成立。因此，欺骗县知事取得出卖的未垦地的案件，出示伪造的特配指令书，支付公定代金购人没有该特配指令书就不能购买的酒的案件，通过虚假的支付请求书提取查封的存款的案件，都可以肯定诈骗罪的成立。与此相对，就谎报年龄购入限制向未成年人贩卖的物品的案件而言，由于不存在向成人分配稀少物品的特别利益，物品的交付只不过与对价的支付处于交换关系，既然这一点上不存在认识错误，就不成立诈骗罪。此外，伪造医生的证明书，购入没有医生的指示或处方就不能购入的烈性药品的，只要烈性药品的分配不存在特别利益，也可以否定诈骗罪的成立。”再如，前田雅英教授就配给诈骗指出，诈骗罪是对个别财产的犯罪，即使行为人支配了相当对价，但既然取得了原本不能享受配给的财物，就成立诈骗罪，行为人取得了不当的经济利益。作为诈骗罪的保护法益的财产权，当然包含国家为财产权主体的情形。再者，配给诈骗不同于未成年人伪装为成年人购书的案件，配给诈骗行为骗取了一定的经济利益，而不能认为仅侵害了国家作用。
　　笔者认为，在上述双方给付的场合，如果行为人就给付用途、接受者进行欺骗，导致对方交付目的未能实现的，直认定为诈骗罪。因为被害人虽然得到了行为人的相当给付，但被害人的给付具有特定的目的，如果这种目的具有公认的经济利益，那么，行为人使用欺骗手段取得原本不能取得的经济利益的，就应认定被害人的目的没有实现，因而存在财产损失。就前述举例而言，由于演唱会主办者A谎称演唱会的收益全部捐献给慈善机构，观众便以实现援助慈善机构的社会目的购买入场券；但由于A将收益据为己有，所以，观众支付金钱购买入场券的社会目的未能实现。既然交付财产的社会目的没有实现，就应认定为财产损失。所以，A的行为成立诈骗罪。同样，伪造各种材料骗购经济适用房的，也成立诈骗罪。基于同样的理由，当行为人以提供对价的方式实施欺骗行为，造成他人财产损失的，在计算诈骗数额时，不能扣除行为人提供的对价。例如，A隐瞒真相，用盗窃的车辆作质押，向B借款15万元，获得B交付的15万元现金后，逃之夭夭。应当认定A的行为造成了15万元的财产损失，而不宜将15万元减去车辆价值后的数额作为财产损失数额。

一、非法占有目的的存在理由
　　
　　关于盗窃罪、诈骗罪的目的，存在两种不同立法例。一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非法占有目的。

　 “非法占有目的必要说”认为，成立盗窃、诈骗等罪要求行为人在故意之外另具非法占有目的。
　　一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明两者的法定刑差异。另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪。
　　“非法占有目的不要说”认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。
　　　针对“非法占有目的不要说”的观点，“非法占有目的必要说”进行了反驳。首先，如果不要求非法占有目的，仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪，那么，只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时，才成立毁坏财物罪；夺取了财物后予以隐匿、毁弃的，都成立盗窃罪。这显然不合理。而且，在这一点上，“非法占有目的不要说”，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的，当然成立毁坏财物罪；同样，行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，理当成立侵占脱离占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯，盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断，即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断，也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。所以，有必要将非法占有目的作为主观要件。最后，“本权”说与“非法占有目的必要说”、“占有说”与“非法占有目的不要说”并不具有必然联系。即使采取“本权说”，也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能，因而不要求非法占有目的；反之，即使采取“占有说”，也可能对处罚范围做出特别限定，进而要求具有非法占有目的。

　　我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的，但笔者认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。
　　第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定；有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，毋须刑法的规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第177条规定的伪造、变造金融票证罪，“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的”。所以，不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素。
　　第二，在刑法没有明文规定目的要素的情况下，如何确定某种目的是否构成要件要素。在笔者看来，根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为将不具有上述性质、机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致罪与罪之间界限不明。
　　应当肯定的是，非法占有目的具有区分罪与非罪的机能。“非法占有目的不要说”认为，盗用等一时使用他人财物的行为，是因为还不能被认定为占有了财物，所以不属于可罚的盗窃行为，而非因为行为人没有非法占有目的才不成立盗窃罪。换言之，根据“非法占有目的不要说”，只有考虑了行为人夺得财物后对权利人利用财物的妨害程度，才能认定是否属于可罚的盗窃行为。“但是，由于盗窃罪以取得占有为既遂，故不可能在盗窃罪成立与否的问题上考虑既遂后对权利人利用财物的妨害程度。而且，只要妨害利用的行为没有达到可罚的程度盗窃罪就没有既遂的观点，导致既遂时期极不明确，所以不能采纳。”因此，唯有通过判断非法占有目的的有无，才能划清不可罚的盗用行为与盗窃罪的界限。
　　还应肯定的是，非法占有目的具有区分此罪与彼罪的机能。没有非法占有目的，就不可能区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。例如，甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。若甲是因为乙家的窗户小、无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；若甲因发现乙正在上楼，为避免乙发现自己盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。如果没有非法占有目的的要素，就难以区分该行为是盗窃还是故意毁坏财物。
　　第三，将非法占有目的作为主观要件要素，并不意味着仅从主观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限；相反，正是为了从主客观两个方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限。而且，“非法占有目的不要说”只是从客观方面区分盗窃、诈骗罪与非罪、故意毁坏财物罪的界限，这便难以达到区分目的。例如，根据“非法占有目的不要说”，行为人以毁坏的意思窃取、骗取他人财物后并未毁坏财物，而是使用该财物的，成立盗窃罪、诈骗罪。但是，根据行为与责任同时存在的原理，既然行为人在实施取得财物的行为当时没有盗窃、诈骗的故意，就不能认定为盗窃罪、诈骗罪。因为盗窃罪、诈骗罪是状态犯，只能根据行为时的情况判断行为性质，而不能单纯根据行为后的状态判断行为性质；既然要根据行为时的情况判断行为性质，就需要判断行为时的意思。再如，根据“非法占有目的不要说”，只有在不转移占有的情况下，才可能成立故意毁坏财物罪，这也不当地缩小了故意毁坏财物罪的范围。
　　第四，规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的法条与规定普通诈骗罪的法条是特别法条与普通法条的关系，换言之，金融诈骗罪、合同诈骗罪原本成立普通诈骗罪。但是，《刑法》明文将“以非法占有为目的”规定为部分金融诈骗罪与合同诈骗罪的主观要件。这从一个角度说明了普通诈骗罪也需要“以非法占有为目的”；盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪与诈骗罪都是将他人占有的财产转移为自己占有的行为，所以，都要求具有非法占有目的。
　　第五，将非法占有目的视为不成文的构成要件要素，与对诈骗罪的保护法益持“限定的占有说”并不矛盾。换言之，并非只有主张财产罪的法益是财产所有权时，才能主张非法占有目的是主观要件要素。其实，持“本权说”的学者可能不将非法占有目的作为主观要件要素，持“占有说”的学者也可能将非法占有目的作为主观要件要素。之所以如此，是因为保护法益问题与被害人方面的情况相关，非法占有目的与行为人方面的情况相关，两者属于不同的领域。
　　

二、非法占有目的的基本含义
　　
　　在肯定了非法占有目的属于盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素的前提下，需要进一步研究非法占有目的的基本含义。
　　（二）排除意思与利用意思的必要性
　　由于非法占有目的是盗窃故意、诈骗故意之外的主观要件要素，所以，其内容不能包含在盗窃故意、诈骗故意之内；否则，就没有必要在故意之外另要求非法占有目的。因此，必须处理好非法占有目的与盗窃、诈骗故意内容的关系。
　　根据我国刑法总则关于故意的规定以及盗窃罪、诈骗罪的特点，盗窃罪、诈骗罪的故意内容为，明知自己的盗窃行为、诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。因为盗窃罪、诈骗罪都是转移财产占有的犯罪，所以，“侵害公私财产的危害结果”也可以被解释为转移公私财产的危害结果，所谓“转移”实质上就是剥夺了公私财产的占有。在此意义上，可以将“侵害公私财产的危害结果”解释为“剥夺公私财产的危害结果”。
　　由此可见，在我国，如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”，就会出现以下几个方面的问题：
　　第一，剥夺公私财产的意图可以包含在盗窃罪、诈骗罪故意的意志因素中；既然如此，就没有必要将非法占有目的作为独立的主观要素。因此，一方面将非法占有目的作为故意之外的主观要素，另一方面将非法占有目的解释为“永久性剥夺公私财产的意图”有叠床架屋之嫌。
　　第二，如果将“永久性剥夺公私财产的意图”这种对危害结果的希望态度作为非法占有目的的内容，就导致盗窃罪、诈骗罪只能由直接故意构成，排除了间接故意构成盗窃罪、诈骗罪的可能性。这是笔者所不赞成的。
　　第三，将“永久性剥夺公私财产的意图”作为非法占有目的的内容，就绝对将值得处罚的盗用行为、骗用行为排除在盗窃罪、诈骗罪之外。但如后所述，这并不妥当。
　　第四，将“永久性剥夺他人财产的意图”作为盗窃罪、诈骗罪的主观要素，虽然这是英美普通法与制定法的一直主张，但是，该观念不利于区分盗窃、诈骗等取得罪与毁坏财物罪的界限。

　　但是，仅有“将他人财物作为自己的所有物进行支配的意思”仍然不能合理地区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的界限。因为只有财物的所有人，才有权毁坏其财物，所以，行为人故意毁坏他人财物时，也可谓“将他人财物作为自己的所有物进行支配”。果真如此，凡是稍微转移了占有，然后毁坏财物的，都成立盗窃、诈骗等罪，而不成立故意毁坏财物罪。例如，谎称观看他人的钻石戒指，接过他人的钻石戒指后立即扔入海中的，不成立故意毁坏财物罪，而成立诈骗罪。这显然不合适。不仅如此，仅将非法占有目的解释为“将他人财物作为自己的所有物进行支配”，也不能说明为什么盗窃罪、诈骗罪的法定刑重于故意毁坏财物罪。因为盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪一样，都具有“永久性剥夺他人财产的意思”，法益侵害程度相同。所以，要说明盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物罪的法定刑区别，必须在其他方面寻找根据。 　　
　　如上所述，非法占有目的包括排除意思与利用意思，但由于两者的机能不同，需要分别探讨。
　　（一）排除意思
　　排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得利处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。
　　可以肯定的是，对占有、所有的轻微侵害不值得科处刑罚。但是，对占有、所有的侵害是否轻微，并非仅取决于行为对他人财产的剥夺时间。例如，即使永久性剥夺他人价值微薄的财产，也没有科处刑罚的必要。反之，“对于极为重视使用权的财物，即便出于短时间的擅自使用的意思，也能成立盗窃”。而且，不容忽视的是，财产是权利人实现经济目的与社会目的的手段，是被权利人利用以达致其目的的工具。所以，对财产的保护，更重要的是对权利人利用财产的保护；而权利人对财产的利用，并不只是利用物体本身，更要利用物体的价值。因此，一时使用的行为是否具有可罚性，不仅要考虑行为人有无返还的意思、使用时间的长短，更要考虑财物的重大性、对被害人的利用可能性的妨害程度等。所以，说到底，排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。
　　下面三起案例，对于理解财产罪的非法占有目的具有意义。
　　案例一：被告人王某，从2003年起驾驶用黑色胶布改动过号牌的摩托车在市区多次进行飞车抢夺。一日，王某在驾驶摩托车时与一小汽车发生碰撞，交警接到报案进行现场勘察时，发现摩托车车牌被人用黑色胶布改过，正欲作进一步检查，坐在警车后排正准备签事故调解书的王某，见状立即走到驾驶座上，开动警车逃跑，后因车速过快翻倒，遂弃车而逃。一种意见认为，王某主观故意是为了逃跑，其抢夺警车只是为了逃到某个地点，不让警察抓获自己。客观上虽然符合抢夺的特征，但目的并不是为了占有警车，所以不具备“以非法占有为目的”的主观要件。另一种意见认为，王某偷开警车逃跑，为自己所用，避免了当场被交警抓获，其获得的实际上也是一种非法的“利益”，对这种自用的处置方法，也应认定为非法占有的一种表现形式。
　　笔者认为，王某具有非法占有目的。即使王某只具有一时使用警车的意思，但由于他是为了逃避警察的处罚，故不可能具有归还警车的意思；即使王某并不永久性使用警车，也会在一时使用后毁弃或者放置警车。由于王某具有持续性地侵害警察对警车的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，视行为的性质成立抢夺罪或盗窃罪。
　　案例二：某日，方某在汽车客运站着见几辆出租车停在候客区，其中有一辆桑塔纳出租车上空无一人，钥匙还插在启动锁孔上。方某迅速打开车门坐在驾驶座上，启动马达。正与另一辆出租车司机聊天的车主张某听到自己的出租车发动机的声音，立即跑到驾驶室门边，一边呵斥方某熄火下车，一边抢握方向盘和争夺汽车钥匙，阻止方某开车。方某加大油门，强行把汽车开走。张某四处寻找未果后报警。10小时后，方某因开车操作不当，撞上立交桥下的一根水泥大柱。车子在事故中断成两截，不能再使用。事后，方某对警察说他开走他人的车辆是用来“玩一玩”，不想长期占有。第一种意见认为，方某不经过车主同意把汽车开走，侵占他人汽车的使用权，主观目的是“玩一玩”，没有非法占有目的，而且汽车不经过过户手续就不能享有所有权，因此，方某的行为不构成犯罪。第二种观点虽然肯定方某实施了盗窃行为，但仍主张对方某的行为以故意毁坏财物罪论处。第三种观点认为，方某趁车主不备，溜进车内启动汽车，在车主发现后上前制止的时候，公然强行将汽车开走，缺乏归还汽车的意思，相反具有永久占有的意思，即具有非法占有他人汽车的主观目的，构成抢夺罪。
　　显然，前两种观点都否认了方某具有非法占有目的，其中，第二种观点将不可罚的事后行为作为独立的犯罪行为处罚，将基本犯罪行为搁置一边，存在明显的缺陷。第三种观点虽然肯定了方某具有非法占有目的，但前提是否认方某的归还意思，肯定其具有永久占有的意思。在笔者看来，即使方某只是想开车“玩一玩”，具有归还的意思，也不能否认其非法占有目的。因为出租车司机对于出租车的利用必要性相当大，即使方某预定归还，但其预定归还的时间（即使用时间）不会少于10小时，而且其行为导致出租车毁坏，故应当认定方某具有侵害被害人相当程度的利用可能性的意思，即具有排除意思。
　　案例三：何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908IP卡100张。刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条恢复原状。刘某将其中80张17908IP卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内，然后将该80张17908IP卡退回给何某，声称只卖了20张卡（将20张卡的销售款交付何某，该20张卡的密码封条刮割痕迹明显，未拿去退还）。何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。何某报案后，公安机关将刘某抓获。
　　从形式上看，刘某将80张IP卡返还给了何某，即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有，但是，刘某具有消耗IP卡中的价值的意思，事实上也消耗了IP中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。
　　通过上述理论讨论与案例分析可以看出，虽然在司法实践中，大多数财产犯的行为人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思为必要。诚然，就行为人消耗财物中的价值而言，可以认为具有永久性剥夺他人财物的价值的意思，但是，在许多情况下，之所以认定行为构成财产罪，并不一定是因为行为人消耗了财物的价值，而是因为行为人取得了财物本身。然而，即使一时性地取得财物的行为，也可能造成了值得科处刑罚的法益侵害。所以，不能一概要求行为人具有永久性的排除意思。
　　在此，有必要对有关司法解释进行分析。最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”在笔者看来，这一解释存在疑问。
　　第一，对于为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，认定行为人具有排除意思与利用意思，不存在疑问。在这种情况下，如果行为人具有使用后抛弃机动车辆的意思，应认为具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，所以存在排除意思。如果行为人具有归还意思，只是过失导致机动车辆“丢失”，则因为行为人具有侵害相当程度的利用可能性的意思，应认定存在排除意思，具有非法占有目的。
　　第二，对于在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的情形，如果《解释》所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪并罚，则不存在疑问；如果《解释》所称“应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚”，是指以交通肇事罪与盗窃罪之外的其他犯罪并罚，则存在疑问。因为偷开机动车辆发生交通事故的行为，表明行为人同时具有排除意思与利用意思，不能排除盗窃罪的成立。
　　第三，对于偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照《刑法》第275条的规定以故意毁坏财物罪处罚，也存在疑问。因为偷开机动车辆造成车辆毁坏的行为人，既可能具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，也可能具有侵害相当程度的利用可能性的意思，因而具有排除意思。所以，肯定上述第一种情形成立盗窃罪，而将第三种情形认定为故意毁坏财物罪，有不协调甚至自相矛盾之嫌。
　　第四，“偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪”的结论，是大体成立的。但应注意的是，需要通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、机动车辆的价值多来判断情节是否轻微。此外，上述《解释》第12条第3项还规定：“为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚”。但是，根据前述分析，并不能绝对排除这种情形成立盗窃罪。因为如果偷开机动车的行为，严重妨害了被害人对车辆的重要利用，仍应肯定行为人具有排除意思，从而应以盗窃罪论处。
　　总之，对于骗开、偷开他人机动车辆的行为，应以是否严重妨碍被害人对机动车辆的利用可能性、是否严重消耗他人机动车辆的价值为核心，根据各种事实，全面判断行为人是否具有排除意思，而不能仅根据是否归还原处来判断是否具有非法占有目的。当然，对偷开、骗开他人机动车辆的行为构成盗窃罪、诈骗罪的，在量刑时应与通常的盗窃、诈骗机动车辆的行为相区别。
　　（二）利用意思
　　如前所述，如果不要求利用意思，那么，以毁坏的意思取得财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪，导致故意毁坏财物罪仅限于没有转移占有的场合（仅限于在占有者的占有之下毁坏财物的场合），这不仅过于缩小了故意毁坏财物罪的范围，而且不能说明盗窃罪重于故意毁坏财物罪的实质根据。
　　笔者认为，利用意思，是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。这种意思已经超出了“单纯取得财物的利用可能性的意思”，是更为实质的意思。基于这种意思取得他人财物时，由于其法益侵害行为是基于强力的动机，所以责任更重。因此，盗窃罪、诈骗罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。
　　首先，利用意思不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。例如，男性基于癖好窃取女士内衣的，虽然不是基于遵从内衣的经济用途进行利用、处分的意思，但不排除行为人具有利用意思，仍然成立盗窃罪。
　　其次，利用意思不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。例如，为了燃柴取暖而窃取他人家具的，仍然具有利用意思。
　　再次，一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。例如，骗取他人的名画用于自己观赏的，具有利用意思，构成诈骗罪。但是，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而该动机不能评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时，不能认定具有利用意思。反之，如果在具有毁坏、隐匿的意思的同时还具有其他动机，而且该动机能够评价为遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思时，则宜认定具有利用意思。例如，“丙取走与自己珍藏之高价邮票相同而属于丁所有之邮票，并加以毁弃，而使自己所有之邮票成为世界上唯一之邮票，以提高其交易价格等”。由于丙不只是单纯毁坏他人邮票，而且具有利用他人邮票价值的意思，应肯定其具有利用意思。
　　最后，以毁坏的意思取得他人财物后，没有毁坏财物而是单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪，因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物并利用的，则成立侵占罪。
　　由上可见，如果行为人具有直接获得利益、享受利益的意思，即使利用了财物的例外用途，也应认定具有利用意思；反之，典型地取得了财物的效用时，即使没有获取利益的意思，也具有利用意思。因此，非法占有目的，并不一定意味着必须具有“增加自己的财产总量”的意思。换言之，虽然非法占有既包括积极利益的增加，也包括消极利益的减少，但并非仅限于这两种情形，而是包括遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思的所有情形，或者说包括取得、享受财物可能具有的利益或效用的一切情形。
　　

四、非法占有目的的其他问题
　　
　　关于非法占有目的的内容，还有其他几个问题需要说明。
　　（一）占有的对象
　　关于非法占有的对象，德国刑法理论在盗窃罪问题上存在物质理论（物体理论）、价值理论与综合理论之争。物质理论认为，非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）非法予以占有的意思。价值理论认为，非法占有目的，是指行为人具有非法占有他人财物的价值的意思。综合理论认为，只要行为人具有非法占有他人的财物本身或者财物的价值的意思，就具有非法占有目的。显然，综合理论实际上是择一理论。根据物质理论，行为人取走他人财物后，将依附于财物的经济价值抽出后将该物返还的，不成立盗窃罪，这显然不合适。根据价值理论，取得缺乏经济价值的财物的行为，不成立盗窃罪，这在德国也被认为不妥当。所以，综合理论成为德国刑法理论与审判实践的通说。
　　在我国，盗窃、诈骗等财产罪的对象，实际上既包括普通财物，也包括财产性利益，所以，非法占有目的中的占有对象既包括财物本身，也包括财产性利益。其中的财物，不仅包括财物本身，也包括附着于财物的经济价值（附着于财物的经济价值有时也可能被评价为财产性利益）。
　　（二）占有的主体
　　非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。例如，行为人为了单位非法占有而盗窃、诈骗他人财物的，也成立盗窃罪、诈骗罪。因为以使第三者非法占有为目的实施的盗窃、诈骗等行为，同样侵犯了他人的财产；以使第三者非法占有为目的，并不意味着毁坏、隐匿财产，仍然能够被评价为具有遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思；以使第三者非法占有为目的，仍然说明行为人具有利欲动机、非难可能性重于故意毁坏财物罪。正因为如此，凡是明文规定了非法占有目的的刑法，都将第三者规定为非法占有的主体。 　　即使不存在刑法的拟制规定，对非法占有目的也应作出符合社会现实的解释。因为在现代社会，所有权已经不再绝对化，而是受到公法的限制。例如，即使自己所有的刀具，也不能随身携带在民用飞机上。即使自己所有的房屋，也不能用于开设赌场。在上例中，当B的卡车被国家机关依法扣押后，虽然B在民法上依然对卡车享有所有权，即使在刑法上也承认B对其卡车享有所有权，但B对卡车所有权的行使受到了合法限制。详言之，B只有缴纳罚款后，国家机关才能解除对其所有权行使的限制。如果B不缴纳罚款，就不可能像民法上的所有权人那样行使所有权。显然，B要想将对卡车的所有恢复至不受限制的状态，就必须缴纳罚款。换言之，缴纳罚款后索回卡车，才是合法地恢复对卡车的行使不受限制的所有。如果通过欺骗等非法手段索回卡车，则意味着不法恢复了对卡车的行使不受限制的所有。这种意图，也属于非法占有目的。概言之，非法占有目的，并不局限于从他人占有非法转移为自己占有的目的，还应包括从自己受公法限制的所有非法转移为不受公法限制的所有的目的。

大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在行为者欺罔他人，使其陷于错误，而为交付，从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立，要以加害者有不法而取得财物之意思，实施诈欺行为，被害者因此行为致表意有所错误，而其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成。”英美刑法理论也认为，成立诈骗财物罪，除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为，不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外，客观上必须存在欺骗行为，欺骗行为必须作用于人的大脑，行为人或第三者取得了财物（结果），欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系。从诈骗罪的构造可以看出，成立诈骗罪首先要求有欺骗行为。
　　我国刑法第266条对诈骗罪的规定较为简短，但刑法理论普遍认为，诈骗行为的方法是“虚构事实、隐瞒真相”。此即本文所说的“欺骗行为”。但问题是，欺骗的实质是什么（欺骗的实质）？“虚构事实”中的“事实”包含哪些内容？欺骗行为是否仅限于就事实进行欺骗，能否就价值判断进行欺骗（欺骗的内容）？是否存在以及如何认定不作为的欺骗行为（欺骗的方式）？在对方已经陷人认识错误的情况下，使他人继续维持认识错误的，是否属于欺骗行为（欺骗的类型）？欺骗行为是否具有程度的要求（欺骗的程度）？本文旨在对这些于海外存在激烈争议的问题进行探讨。
　　
二、欺骗的实质　　
　　诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯。事项的虚假，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据“证明”。如果所表示的事项具有真实性，则不成立诈骗罪的欺骗行为。
　　诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗者）陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产处分行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。换言之，诈骗罪的“‘欺骗’行为，是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的，故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的‘欺骗行为’。因此，即使是使对方陷入错误的行为，但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的‘欺骗’行为。例如，欺骗他人，使其转移注意力，并乘机取得其占有的财物的行为，由于不是通过其行为使对方陷入错误并基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，不能说是诈骗罪的实行行为，所以，不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。”
　　欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相将不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。因此，欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。
　　
三、欺骗的内容　　
　　欺骗的内容大体可以分为两大类：一类是就事实进行欺骗；另一类是就价值判断进行欺骗。但其中存在许多疑问，需要讨论。
　　（一）就事实进行欺骗
　　行为人可能就事实进行欺骗，我国刑法理论都将欺骗行为表述为“虚构事实、隐瞒真相”，而所谓的“虚构事实”便是就事实进行欺骗。但是，对“事实”不能理解得过于狭窄。事实不限于自然事实，还包括行为人或者他人已经实施的行为、行为人的身份、行为人的能力等等。例如，行为人没有为他人垫付某种款项，但谎称已为他人垫付款项，从而使他人交付所谓“垫付款”。再如，行为人没有履行合同的能力，但谎称具有履行合同的能力而通过合同骗取他人财物的，当然成立合同诈骗罪。
　　事实不限于事物的过程，还包括规则及其含义。就规则进行欺骗，是指行为人通过对法律、法令以及其他规则的虚假陈述，使对方陷入认识错误。例如，根据法律规定，某种行为原本属于无效的法律行为，但行为人通过歪曲法律使他人误认为其行为属于有效的法律行为，从而处分财产的，属于欺骗行为。反之亦然。
　　事实不限于客观的外在的事实，还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者继续维持认识错误。德国刑法理论将这种意思称为主观的内在事实（innere Tatsache)。例如，顾客在消费时没有金钱支付费用的“支付能力”（Zahlungsf higkeit）属于客观的外在事实；顾客在消费时没有打算支付费用的“支付意愿”属于主观的内在事实。无论顾客是就支付能力的客观事实进行欺骗，还是就支付意愿的内心意思进行欺骗，均可构成诈骗罪中的欺骗行为。英美刑法以往的主导性规则是，诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述，即行为人怀有违背承诺的意图而做出承诺的，并不构成诈骗罪。但是，越来越多的制定法规定可以就将来行为的虚假许诺提起刑事诉讼，换言之，行为人做出有悖于当时意图的虚假承诺的，能够成立诈骗罪。
　　就意思进行欺骗的常见形式是对将来行为的虚假许诺。行为人就自己的意思作虚假表示的，属于欺骗。例如，在采取“借用”形式骗取他人汽车时，声称日后归还的，属于就自己的意思进行欺骗。行为人就第三者的意思作虚假表示的，也属于欺骗。例如，店主向买方作虚假承诺：“在收到货款后，商店的雇员会将商品送至买方指定的地方。”但是，雇员并无送货的意思，店主在收到买方货款后也不安排雇员送货。这可谓就第三者的意思作虚假表示。行为人就意思所作的虚假承诺，并不限于语言或文字的陈述，完全可以通过行为人参与的交易行为予以认定。例如，行为人内心不打算归还贷款，却向银行请求贷款时，意味着向银行作出了归还贷款的虚假承诺；行为人内心里不准备支付货款，却向店员提出购买商品时，意味着向商店作出了支付货款的虚假承诺；如此等等。
　　行为人是否就意思作了虚假表示，应当综合案件全部事实进行客观判断。不能认为，只要行为人有实现诺言的某种行为，就不成立欺骗。换言之，即使行为人为实现诺言实施了某种行为的，也不能一概排除行为的欺骗性。例如，被告人从报刊杂志上寻找相关资料，确定参会人选，邀请论文作者参加颁奖会，还谎称有国家领导人出席会议，让参会人员缴纳高额会务费与高昂奖品费。待会议开始时，声称国家领导人临时有要事不能出席会议，然后让参会者自行讨论，最后颁发某种虚假名义的奖品、奖章。尽管行为人似乎为实现诺言实施了某种行为，但本文认为，类似利用学术会议骗取财物的行为成立诈骗罪。
　　事实分为过去的事实、现在的事实与将来的事实，那么，是否就任何事实作虚假表示的，都成立欺骗？可以肯定的是，就过去的事实与现在的事实作虚假表示的，都成立欺骗。例如，投保人就已经发生的保险事故夸大损失程度的，属于对过去事实的欺骗。再如，受益人在被保险人还活着的时候谎称其已经死亡的，属于对现在事实的欺骗。问题在于，能否就将来的事实进行欺骗？或者说行为人就将来的事实陈述意见的，是否构成欺骗？
　　德国刑法理论认为，事实（Tatsachen）是指能够验证其为真或为假的性质的，现在或过去的具体历程或状态。与事实相对的是意见；只有事实才有所谓真假。现在或过去的事实，都具有验证其为真或为假的性质。“将来”或“未来”则是相对于现在与过去的概念，不符合事实的定义；在对将来事实的预测或表示的当时并不能证明其为真还是为假；只有所预测或表示的事实发生或不发生时，才能验证真假，但此时已属于现在或过去之事实，而非将来之事实；但行为是否成立欺骗属于行为当时的问题。因此，关于将来事实的预测或表示，不属于诈骗罪所欲规范的事实，即使事后发现当时预测有误，也不成立欺骗。
　　我国台湾地区也有不少学者持相同观点。认为欺骗行为是以作为或不作为的方式传递与事实不符合的资讯（虚假的资讯），其中的事实只能是现在或者过去的事实，不包括将来的事实。因为只有与事实相对照才能判断是否虚假；对于未来的事实，在欺骗的当下没有可以对照的事实基础，所以不成立欺骗。物有学者举例指出：“对于景气或产业前景的预估，多半属于未来的臆测。例如，投顾经理人估算明年第一季度景气复苏，鼓励投资客在今年夏季逢低进场购买半导体股票，即使事后发现景气循环不如预期乐观，投资客率皆不堪亏损认购杀出，也不足以认为投顾经理人施用诈术。……类似案例，诸如售屋小姐以增值前景而说动顾客购买房屋，银楼老板娘以新台币势将贬值而游说顾客购买金条保值，无论事后如何发展，这些对于未来前景的臆测，只是意见而已，并非事实。此外，算命通常也是臆测未来的意见而已，如江湖郎中收取三千元对价，对未婚少女说‘在三十五岁以前，你会嫁给一个医生，婚后有两个儿子’，纵使尔后发现根本是一派胡言，江湖郎中也不会构成诈欺罪。……如果行为人在单纯的未来臆测之外，加上某些‘现在或过去事实要素的欺瞒’，还是可能构成施用诈术。”
　　日本虽有少数学者赞同上述观点，但刑法理论的通说与判例承认可以就将来的事实成立欺骗。如大谷实指出：欺骗行为“不限于就过去、现实的事实进行欺骗，也包含就将来的事实进行欺骗。”大冢仁指出：欺骗行为“不限于就有关过去的事实和现在的事实进行欺骗，只要行为人违反现在的意思状态而告知，足以使对方陷入错误，即使就将来的事实进行欺骗也可以。”
　　日本大审院1917年12月24日的判决指出：“成立诈骗罪所要求的欺骗，只要通过虚伪的意思表示，使他人陷入错误就够了。其意思表示不以与现在或者过去的事实有关为必要，即使关于将来的事项，如果违反自己现在的意思状态而告知他人，足以使他人陷入错误，也不能认为欠缺诈骗罪的欺骗手段。”
　　本文认为，诈骗罪中的欺骗行为包含就将来的事实进行的欺骗。
　　第一，如上所述，诈骗罪中的欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误；如果他人知道真相将不处分财产时，导致他人处分财产的行为便是欺骗行为。所以，只要虚假表示使他人陷入或者维持处分财产的认识错误，便属于欺骗。事实上，就将来事实所作的陈述或表示，完全可能使他人陷入处分财产的认识错误。例如，行为人声称自己将来具有履行合同的能力而与他人签订合同，骗取他人财物的，应当认定为（合同）诈骗罪。因为对方是基于相信行为人将来的“履行能力”这一事实而处分财产的。
　　第二，将来的事实仍然可能存在真假之分。在行为人具有诈骗故意的情况下，就将来的事实进行欺骗时，可以分为两种情况：一种情况是，在行为的当时就能判断真假。因为将来的事实并非都是前所未有的，所以，在许多情况下，人们根据以往的经验、经历以及生活规律，就能判断将来事实的真假。例如，3名被告人冒充“尼姑”，拦住被害人刘某并与之交谈。取得刘某的信任后，她们称刘某的幼子数日内有“大灾”。在刘的恳求下，她们“勉强”答应帮忙消灾，并告知刘某取出家中的全部款项，一是以示诚意，二是兼为“作法”道具。取得刘某交付的10余万元现金后，被告人逃之夭夭。应当认为，在行为的当时，根据科学的因果法则，便可以判断被告人就将来事实的陈述具有虚假性。另一种情况是，虽然由于认识能力和证据有限，行为人就将来的事实所实施的欺骗行为在行为当时难以分辨真假，但事后完全可能证明行为人在行为当时就将来事实作了虚假陈述。在这种情况下，应当肯定行为当时就具有欺骗性，只是事后才有证据而已。例如，A对犯有赌博罪的B说：“听一个知情朋友讲，你赌博的事已被公安局知道，他们正在侦查，本周五下午要来没收你所赢的2万元钱，还要抓你。与其坐牢，还不如花钱消灾。你将2万元给我，我帮你活动，以免公安局抓你。”B信以为真，将2万元交给A。事后B托人打听，得知公安局没有发现B的赌博事实。不难看出，事后的证据完全能够表明A就将来事实所作的陈述，在行为当时便具有欺骗性。所以，如果将行为性质是否欺骗与欺骗性质能否由证据证明两个问题分开，就应当肯定可能就将来的事实进行欺骗。
　　第三，虽然日本的少数学者认为不能就将来的事实进行欺骗，但他们同时认为，“如果就将来的事实发生‘可能性’进行欺骗，就应当说这已经是就现在的事实进行欺骗。”然而，将来事实的发生可能性，与将来事实的真假是难以区分的问题。例如，行为人在将来没有归还贷款的可能性时，却声称将来具有归还能力。这便是就将来的事实作了虚假陈述，属于就将来的事实进行欺骗，也可以说是就将来事实（归还贷款）发生的可能性进行欺骗。所以，这种观点在结论上与日本刑法理论的通说没有实质区别。
　　第四，如果认为就将来事实进行的欺骗不属于诈骗罪的欺骗行为，就会因为界限不明确而导致不当缩小诈骗罪的处罚范围。因为，一方面，如前所述，行为人完全可能就自己或者第三者的意思内容进行欺骗，但就将来事实进行欺骗与就意思进行欺骗是难以区分的。例如，甲女通过网上聊天认识了乙男。甲女为了骗取乙男的财物，在几次见面后，主动提出将来嫁给乙男，同时，要求己男为其购买戒指等物，待己男将戒指等物交付甲女之后，甲女逃之夭夭。虽然在甲女声称将来要嫁给乙男时，还难以辨明真伪，但事后却清楚地表明甲女就将来的事实进行了欺骗。在事后认定甲女的行为成立诈骗罪时，甲女仍然是就将来的事实进行欺骗，而不当然变成就现在或过去的事实进行欺骗。否认可以将就来的事实进行欺骗的学者，认为类似行为（允诺交友、结婚）是一种针对未来、又接近价值的陈述，所以不能认定为欺骗。但本文认为，这种行为也可以说是就行为人的意思进行的欺骗。所以，如果否认可以就将来的事实进行欺骗，则可能进一步否认可以就行为人的意思进行欺骗，从而不当缩小诈骗罪的处罚范围。另一方面，“将来之事实与过去及现在之事实有所关连，因此欺瞒过去及现在之事实，令人就将来事实之判断，发生错误，亦非不可能。在此意义上，将来之事实亦可为诈术之内容。”换言之，在现实生活中，就将来事实的欺骗一般都伴随有其他具体事实的欺骗，将前者排除在诈骗罪之外，也会不当缩小诈骗罪的成立范围。例如，甲为某局除名工人，经人介绍结识了香港某装饰设计工程公司总经理乙。当时，甲仍称自己是某局职工，认识局领导，能承揽到装修工程，骗取了乙的信任。不久，甲以收取中介费的名义，骗取动30余万元。甲声称能承揽装修工程，可谓就将来的事实发表意见，同时，这种就将来事实的欺骗又伴随有“仍称自己是某局职工”的具体事实的欺骗。甲的行为显然成立诈骗罪。如果一概认为就将来事实进行欺骗的行为不属于欺骗，有可能导致甲的行为不成立诈骗罪。这便导致处罚范围过于窄小。
　　第五，前述台湾学者所举之例，有的不构成欺骗并不是因为行为人就将来事实进行欺骗，而是因为欺骗行为没有达到成立诈骗罪的程度（如鼓励投资者购买股票、购房增值、购买金条保值），有的是因为行为本身就不属于欺骗而不成立诈骗罪（如为他人算命后收取费用）。因此，以这类事实否认可以就将来的事实进行欺骗，并不具有说服力。
　　第六，我国刑法关于诈骗罪的规定，并没有将欺骗行为限定为就过去或现在的事实进行欺骗，相反，刑法分则的某些条文实际上肯定了可能就将来的事实进行欺骗。例如，根据刑法第300条的规定，“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信……诈骗财物的”，“依照本法……第二百六十六条的规定定罪处罚”。而利用迷信诈骗财物，大多表现为就将来的事实进行欺骗，如声称对方或者其亲属未来几天会有重病、甚至死亡等等，使对方交付财物以便“消灾”。所以，对于就将来的事实进行欺骗持肯定态度，符合我国刑法的规定。
　　（二）就价值判断进行欺骗
　　价值判断不同于事实，因为价值是由人作出的评价与判断，所以见仁见智。于是，能否就价值判断进行欺骗就成为争议问题。
　　否定说认为，只有事实才有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可能成立诈骗罪。与事实相对的是意见（或观点），无论是纯粹的价值判断（bio？e Werturteile），还是单纯的意见表述（reine Meinungs？erungch），都不属于欺骗。例如，欠缺真假性质的某些夸大广告（诸如“世界上洗得最洁白的洗衣粉”、“历史上最棒的美容圣品”等）不成立欺骗。德国刑法第263条将欺骗方法限定为“虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法”，所以，德国刑法理论的通说与判例不认为虚构价值判断属于欺骗。日本也有少数学者持否定说。如植松正认为，只有对事实的欺骗才是诈骗罪中的欺骗，不可能就价值判断进行欺骗。例如，行为人将一匹驽马声称为“体格实在健壮之马”，使对方以为该马为骏马而高价购买的，并不构成诈骗罪；但如果谎称“该马去年在东京赛马时取得冠军”，使人信以为真，高价购买，则成立诈骗罪。
　　肯定说认为，就价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。如日本学者平野龙一指出：“欺骗行为，是指使人陷入错误的行为。除此之外没有特别限定。因此，不仅可以是有关事实的欺骗，而且可以是有关评价的欺骗。”福田平指出：“‘欺骗’行为的内容，并不限于事实的表示，而是包含价值判断及其他意见的表承。”日本的判例也持肯定说。再如，台湾学者甘添贵指出：“诈术之内容，无论系有关事实之表示，抑或有关价值判断或其他意见之表示，几足以使人陷于错误者，均得成立诈欺罪。例如，劣马论言良驹，粗物诈称精品等是。”美国《模范刑法典》第223．1条规定的欺骗行为包括“造成或加强包括法律、价值、意思及其他有关心理状态之错误之印象”。
　　本文赞成肯定说，即价值判断或意见（观点）表示可能构成诈骗罪中的欺骗。
　　首先，欺骗行为的实质，是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误。既然如此，就不能将欺骗限定在真假之间，即没有理由认为只有将虚假的表示为真实的或者相反才构成欺骗；而应认为，只要行为人表示的内容导致他人陷入或继续维持认识错误进而处分财产的，就可以认定为欺骗。换言之，在此问题上，没有必要强行区分事实的表示与价值的判断。
　　其次，价值判断虽然因人而异，但通常情况下也有大体的公认标准。人们之所以称某种广告为夸大广告，显然是因为该广告宣称的内容与事实有不符合之处。所以，行为人完全可能就价值判断作出虚假表示。也正因为如此，价值判断及其他意见的表示的确可能使他人产生认识错误进而处分财产。例如，将驽马声称为骏马，使他人高价购买的，也应当认为属于诈骗罪中的欺骗行为。因为，既然有驽马与骏马之分，就表明对马的优劣有评价标准，并不是任何马都属于驾马，也不是任何马都可以称为骏马。当行为人将驽马诈称为骏马时，便可以认定其对价值判断作出了虚伪表示（当然，没有达到后述欺骗程度的除外）。再如，对于古董、文物等物品，事实上也存在大体的价值标准。行为人将清代文物声称为宋代文物时，固然属于欺骗行为；但当行为人声称某清代文物比故宫博物院的所有文物或者比世界上的一切文物都有价值时，也不能否认其欺骗性。
　　再次，从社会关系的复杂化以及刑法对现实的适应性来考察，也应承认诈骗罪中的欺骗行为包括就价值判断进行欺骗。在现代社会，产品更新换代特别迅速，消费者不可能像产品的制造者、销售者那样掌握相关信息，于是消费者面临的危险因素越来越多，因而其利益也越来越依赖国家的保护；如果期待消费者完全自行保护利益，既不现实，也不公平。英美普通法上，明确区分事实与意见。例如，不能对所谓的“销售者的言论”或“夸大”（如“这是有史以来所制造的最好的汽车”）提起指控。因为这种言论严格来说所表述的不是事实，而只能视为销售者的意见。在英美法的传统上，销售者关于其财产价值的陈述被认为是意见的表述。之所以存在这一规则，是因为财产价值是由买卖双方通过合同基于有关价格的意愿所决定的。因此，关于价值的表述应被认为是说话者意见的表达，即他认为该财产将在市场上得到什么价格。这种观点之所以存在于普通法上，或许是由于19世纪的法学家们希望给商人在从事交易过程中留有余地；后来则是因为“买主自行当心（商品品质）”的伦理观念十分有力。但是，现在人们更普遍地承认，倘若僵化地遵循这一规则，可能导致聪明人能够进行诈骗而逃避处罚。所以，随着对待消费者态度的转变，美国一些州已经扩张了诈骗罪的范围。此外，根据美国《模范刑法典》，倘若行为人制造或强化了关于其财产价值的虚假印象，他就犯有“欺骗盗窃罪”（then by decepion）。刑法理论应当直面社会现实，在社会现实要求将价值判断的虚假表示认定为欺骗的情况下，决不能墨守陈规。
　　又次，某些夸大广告并不构成诈骗罪的欺骗，并不是因为其属于对价值判断的表示，而是因为其法益侵害性比较轻微，因而没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度。例如，当行为人声称某种药品或食品能够“健体强身”，劝诱他人购买时，不是因为其中没有欺骗行为，而是因为欺骗行为没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度。
　　最后，德国刑法的通说由来于其刑法第263条将欺骗方法限定为“虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法”，所以，需要严格区分就事实进行欺骗与就价值判断进行欺骗；而我国刑法第266条并没有对欺骗方法进行特别限定，因而没有严格区分的必要。在承认诈骗罪中的欺骗行为包含就价值判断进行欺骗，既不违反罪刑法定原则，也符合保护法益目的的情况下，没有理由将就价值判断进行欺骗的行为排除在诈骗罪之外。
　　
四、欺骗的方式　　
　　欺骗行为既可以是语言、文字的陈述，也可以是举动的虚假表示。后者又可以分为明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。前者如，一个无业人员穿上工商人员或警察制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。后者如，行为人在饭店点菜就默示了他（或其他人）打算支付餐费；行为人在出卖某项财物时就默示了他是有权处分财物的人；行为人到外币兑换处拿出一张作废的外国纸币时，就默示了这张纸币在原产国是法定的流通货币。如果行为默示的内容与事实相反，就属于默承的举动欺骗。
　　是否存在举动的虚假表示，需要根据行为时、行为前乃至行为后的各种状况进行判断。明示的举动欺骗往往容易认定。例如，出票人签发形式真实的支票的行为是否属于欺骗，取决于该支票是否属于空头支票。空头支票，是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额；因此，（1）如果出票人在签发支票时，其在付款人处根本没有存款金额，而且在付款期截止前也不会向付款人处交付存款金额，则签发支票的行为属于举动的虚假表示。（2）如果出票人在签发支票时，其在付款人处具有存款金额，但出票人签发支票后，立即将其存款金额转出，导致持票人不可能贴现的，也属于举动的虚假表示。（3）如果出票人在出票时，其在付款人处具有存款金额，或者虽然没有存款金额，但在贴现期限截止前向付款人处转入存款金额的，则不属于举动的虚假表示。再如，行为人由于某种原因已经不具有使用支票的权限，但仍然装出具有使用权限的模样购买商品的，也属于举动的虚假表示。默示的表示则难以认定。何种行为可称得上默示的表示，难以一概而论，往往取决于具体的交易内容。“交易的内容，（客观地看）由当事人的交易目的决定。这样理解时，尽管属于被害人的交易目的的对象，但行为人就被害人难以认识的事实，不作任何特别表示时，应当认为行为人默示他表示为符合被害人目的的事实。其结局引起了错误时，均为作为犯。”
　　需要重点讨论的是不作为能否成立欺骗。所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为。对此，德国刑法理论上存在不同学说。
　　“全面否认说”一般否认欺骗行为可以表现为不作为，但理由各不相同。如Hellmuth Mayer认为，不作为只有在意思方面与作为等价时，才可能与作为等价;而不真正不作为犯只有直接包含在构成要件的记述中时，才能与作为等价。但是，许多犯罪的构成要件行为是不可能由不作为实施的，如不作为的夺取行为就几乎不可能，诈骗罪也是如此。如果以不允许的方法对构成要件行为进行变更解释，就会使构成要件的外延扩大。例如，如果认为具有说明义务的人因为保持沉默而使他人陷入错误就认定为诈骗罪，那么，诈骗罪构成要件的界限就被无限扩张。此外，立法者特别记述了欺骗的行为样态，表明立法者的历史的意图是不处罚单纯利用他人错误的行为。Naucke也认为，对刑罚法规的解释应当受立法者意思的拘束。如果探求立法者意思，就会发现只有作为才被视为欺骗行为；因为立法者对欺骗行为的描述表明，行为人没有作用于被欺骗者的表象能力时，就不应当认为存在欺骗行为；将不作为解释为欺骗行为违反立法者的意思，因而违反罪刑法定原则。Grunwald．否认不作为可以构成欺骗的主要理由有：故意的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为并不存在这种意欲；不仅如此，诈骗罪还是目的犯，目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的；换言之，构成要件要求作为超过内心倾向的目的时，不作为不可能实现该构成要件。
　　但是，上述观点与理由难以成立。首先，不作为能否与作为等价或者等值，主要取决于行为人是否有法律性质的作为义务，如果行为人负有作为义务并能够履行义务，其不作为便与作为等价。而且，德国现行刑法第13条的规定表明，所有的结果犯都可能表现为不真正不作为犯。其次，基于相同的理由，认为欺骗可以由不作为构成，也不会导致诈骗罪的构成要件界限被无限扩张，因为并不是任何人都具有法律性质的说明义务。再次，探求立法者历史的意思的主观解释论，在德国没有得到认可。相反，德国刑法理论的通说与判例都采取客观解释论。正如Grunther Jakobs所言，法律草案的理由与议会审议时发表的意见，充其量只是若干议员意见的征表；多数议员因为欠缺专门知识或利害关系的考量而没有顾及法律规定的目的；而且，作为制定法律的前提的状况事后发生了变化，采取主观解释就不合适。况且，认为立法者不承认不作为可以成立欺骗也是没有充分根据的。立法者都会预想到其所制定的法律不能涵摄所有的新事例，故绝对不会宣布对于立法当初未能预想的事例不得适用已经制定的法律。立法者一方面使用抽象性、概括性的用语，以使法律适用于未能预测的事例，另一方面常常对未能预想的事例保持沉默。在这种情况下，根据刑法用语可能具有的含义进行客观解释，反而尊重了立法者的意思。况且，违反立法者的历史的意思也并不等于违反罪刑法定原则。因为罪刑“法”定而不是“立法者”定，法治意味着人们受法的支配，而不是受立法者支配。最后，认为意欲、目的不能存在于不作为的观点并不成立。从论理构造上说，不作为犯完全可能具有意欲与目的。从客观事实来说，行为人实施不作为的欺骗行为时，完全可能具有故意与特定目的。例如，在他人即将处分财产时，行为人违反说明义务旨在使自己非法获得他人处分的财产的行为，就表明行为人具有诈骗罪的故意与目的。“部分否认说”只承认特定的部分不作为可以成立欺骗。Bockelmann以是否存在保证人的义务为中心展开讨论。他认为，不作为的实行，只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑；其他的考虑方法则不允许。因为，在行为人以其态度引起某种结果属于刑法特别规定的构成要件时，只有能够将结果的发生归属于行为人时，才能认定构成要件符合性。因此，只有通过不阻止他人陷入认识错误时，才成立不作为的欺骗。如果他人已经陷入认识错误而不履行说明义务，使其继续维持认识错误的，则不成立不作为的欺骗。如果处罚单纯使他人维持错误的不作为，就会导致不当处罚对他人错误进行经济利用的一切行为。概言之，不作为不可能引起已经发生的结果，而且也不可能避免已经发生的结果。所以，在他人已经陷入认识错误的情况下，具有说明义务的人不履行说明义务，使他人继续维持认识错误的，不成立诈骗罪。Herzberg设定了以下案例展开说明。在某个公司，每天早晨秘书B都将需要付款的帐单放在公司经理C的桌上。某天早晨与付款事项无关的高级职员A偶然发现了C桌上的账单，并认识到是已经付款的账单。但是由于A与收款方的债权人相识，他便退出了C的办公室。稍后C进入办公室，依据账单再度付款给对方。在这种场合，A虽然具有保证人义务，但他只是C陷入错误经过的旁观者，充其量只成立背信罪，但不成立诈骗罪。所以，除了保证人义务以外，还有其他类似于给虚假事实制造假象或者歪曲、隐瞒真相的行为时，才能认定为欺骗。
　　但是，BocKelmann的见解存在严重误解。即Bockelmann将财产处分人的认识错误视为诈骗罪的结果；但是，诈骗罪的结果是被害人的财产遭受侵害，认识错误充其量只是诈骗罪中必要的因果发展过程中的“中间结果”。因此，如果行为人在他人陷入认识错误时履行说明义务，就可以避免被害人的财产遭受侵害。所以，在这种场合依然能够将结果的发生归属于不履行说明义务的行为。Herzberg的观点也存在缺陷。因为，诈骗罪不是表现犯，即使在作为的情况下，虚假陈述也不是无条件地成立诈骗罪。不作为的场合也是如此。根据德国刑法理论的通说，Herzberg设想的案件也不构成诈骗罪，以此案为例要求除保证人义务外还要求类似于给虚假事实制造假象或者歪曲、隐瞒真相的行为，并没有说服力。
　　“肯定说”认为，诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。德国刑法理论的通说与判例都采取肯定说。日本刑法理论承认不作为的欺骗；日本判例的立场是，当行为人具有告知事实的法律上的义务时，单纯对事实的沉默也成立欺骗。如隐瞒既往病史签订生命保险合同的，隐匿准禁治产者身份向他人借款的，不说明已经设定抵押权的事实而出卖土地的，都被认定为不作为的欺骗行为。英美刑法以往认为沉默——不被露不构成欺骗，即使行为人明知被害人是基于不明真相而交付财物的，也不成立诈骗罪。但是，这一规则也在发生变化，一些案例表明，当被告人有义务向被害人披露信息时，如果被告人不披露的，也成立诈骗罪。
　　本文赞成肯定说。从欺骗行为的实质考察，如果相对方知道真相将不处分财产，而行为人具有告知义务却不告知，使相对方不能知道真相时，当然属于欺骗行为。从现实上考察，不告知真相的不作为，的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误。例如，“在金钱借贷等关系，借用人预见若告知担保物上之瑕疵，贷与人将不致于贷与金钱，故隐秘担保物之瑕疵而借用金钱者，其瑕疵之不告知，相当于不作为之欺罔。”
　　不作为的欺骗，大多表现为在他人事前已经陷人认识错误，或者由于欺骗行为以外的事实陷入认识错误的情况下，由于行为人没有履行说明真相的义务，导致他人继续维持或强化认识错误。出卖人与他人就标的物的权属存在争议的物品签订买卖合同时，他人以为该物品的权属没有争议，出卖人负有告知标的物权属存在争议的事实，但出卖人隐匿事实，使对方维持认识错误的，便属于这种情况。但是，也不能排除不作为的欺骗使他人陷入认识错误的情况。即在他人没有任何认识错误的情况下，行为人不说明真相的行为，也可能使他人陷入认识错误。上述日本的判例就证明了这一点。
　　不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度，就必须与作为具有等价住。因为，不作为的欺骗属于不真正不作为犯，而在不真正不作为犯中，并不是只要不作为与侵害结果之间存在因果关系，就能肯定构成要件符合性。例如，婴儿没有喂养而饿死的场合，并非只是没有喂奶的母亲的不作为与婴儿的死亡之间具有因果关系，其他可能喂养婴儿而没有喂养的人的不作为都可能与婴儿的死亡之间具有因果关系。因为，只要有人喂养婴儿，该婴儿就不会死亡。但是，如果认定所有可能喂养婴儿而没有喂养的人的不作为都成立杀人罪，显然不妥当，只有应当保证侵害结果不发生的人的不作为，才可能成立杀人罪。所以，不真正作为犯的成立，要求行为人存在基于保证人地位的作为义务。只有处于保证人地位的人的不作为引起侵害结果，才能与作为引起侵害结果同等看待，才能肯定这种不作为符合构成要件。一方面，保证人地位是法律赋予其作为义务；的根据，另一方面，在具有发生某种侵害结果的危险的情况下，具有防止其发生的特别义务的人就是保证人。保证人在能够履行义务的情况下不履行特定义务，便成立不作为的犯罪。
　　不作为成立欺骗，显然以行为人具有告知真相义务（或说明义务）为前提。日本刑法理论与判例认为，不作为的欺骗的告知义务来源，除了基于法律、法令等明文规定产生的告知义务以外，还包括基于合同、交易习惯、条理特别是诚实信用原则引起的义务。德国刑法理论认为，不作为的欺骗的告知义务来源主要有：法律的明文规定，违反义务的前行为即危险前行为（Ingerenaz），合同的约定，诚实信用原则，合同以外的特别信赖关系。韩国的判例主张：“属于消极行为的不作为欺诈，是指法律上负有告知义务的人，明知相对方陷入错误状态而不告知的行为；从一般交易的经验来看，如果相对方知道事实真相，就不会做出该法律行为时，就能认定行为人有告知事实真相的法律义务。”根据我国刑法总论的理论以及民法原理，不作为的欺骗的作为义务，主要有法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务。
　　法律明文规定的义务。例如，《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”显然，投保人不就保险的相关情况履行告知义务的，可能符合刑法第198条第1款第1项的“故意虚构保险标的”。
　　职务、职业要求的义务。例如，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的手提电脑是合格产品，便要求购买。此时售货员具有告知义务。如果不说明真相，将该手提电脑以合格产品的价格出售给顾客的，成立不作为的欺骗。不过，这种职务、职业要求的义务与法律明文规定的义务也可能是重合的。例如，我国《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”据此，经营者的告知义务也是一种法定义务。
　　基于合同产生的义务。合同完全可能约定，在履行合同的过程中，一方必须将有关事实的真相告知另一方。在这种情况下，一方便具有基于合同产生的义务。例如，作者B与出版社签订版税合同，出版社按印数码洋的10％支付稿酬给B。出版社实际印刷3万册，但出版社的有关人员A没有向B说明真相，只付1万册印数稿酬给B，使B陷入认识错误，进而免除了出版社支付2万册印数稿酬的债务。A的行为成立诈骗罪。
　　基于先前行为产生的义务。当行为人过失或者无意识的先前行为使他人陷入认识错误，存在处分财产的危险时，行为人负有告知真相、使他人避免危险的义务。例如，A为集邮爱好者，有一枚仿真度极高的清代邮票。某日，集邮爱好者B来看A的邮票，A出于虚荣心吹嘘该邮票为真品。B动心后提出购买该邮票，并提出以2万元购买该邮票。A同意后，将赝品以2万元卖给B。A起初并没有诈骗的故意，但其吹嘘行为导致B陷入了认识错误。在B提出购买因而存在处分财产的危险时，A负有告知真相的义务，但没有告知，使B的财产遭受损失。A的行为应成立诈骗罪。
　　基于诚实信用原则产生的义务。例如，“出卖不动产，隐秘不动产上抵押权设定之事实者，其事实之不告知，违反于交易上城实信用之原则，相当要违反法律上告知义务之欺罔。不动产上抵押权之谈定，若阅览土地登记簿即可查明，买受人纵疏忽于此项调查，亦不碍于诈骗之成立。”
　　不作为的欺骗应与通过举动的作为的欺骗相区别，尤其要区分不作为的欺骗与作为的默示的表示。当根据社会的一般观念，行为人要求他人提供需要代价的某种商品或服务，就意味着行为人具有支付代价的意思与能力时，行为人虽然没有支付的意思与能力，却仍然要求他人提供某种商品或者服务的，就应认定为举动的作为欺骗，而非不作为欺骗。有人指出：“进入餐馆订餐食用，或进入旅社订房住宿，在通常观念上总认为食客或住宿人对于餐费或住宿费具有支付能力，故若食客或住宿人明知自己身无分文，根本无支付能力，但竟不明告店主，使店主依据通常观念而误认食客或住宿人有支付能力，而供其食宿，至结帐时，无钱可付，自可构成不作为之施诈。”但这一观点不妥当，因为，行为人订餐食用或者订房住宿的举动本身，就使对方陷入了认识错误，成为诈骗罪中的欺骗行为。正如日本学者西田典之所言：“应当与不作为诈骗相区别的是通过举动进行的诈骗。例如，一开始就没有支付的意思与能力，而在食堂点菜吃饭的行为，看上去是不作为的诈骗，但由于点菜时通常具有支付的意思，所以应当认为属于假装成有支付意思的样子的作为形式的诈骗。就购买商品不付钱的诈骗来说，判例认定，没有支付的意思与能力却订购并接受商品等，是作为形式的诈骗。”再如，行为人手持伪造的国库券到金融机构兑换货币时，即使一言不发，也应认定为通过举动实施的欺骗，而不能认定为不作为的欺骗。
　　
五、欺骗的类型　　
　　根据受骗者事前是否存在认识错误，可以将欺骗类型分为两种：一是在他人没有任何认识错误的情况下，行为人使用欺骗手段使他人陷入处分财产的认识错误。二是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下，行为人通过欺骗行为使他人继续维持处分财产的认识错误。不管是作为还是不作为，都存在这两种类型。
　　在司法实践中，欺骗通常表现为前一种类型，但不能因此而否认后一种类型。例如，行为人与对方签订合同，约定交付一定物品后，政府基于某种原因，将该物品规定为管制物品，导致不能履行合同。由于对方不知道政府的规定，误认为行为人能够履行合同。行为人却不将该事实告知对方，导致对方继续维持认识错误进而交付货款的，成立不作为的欺骗。“因在此等情形，关于其契约不能履行之事实，依交易上诚实信用原则，应负法律上告知义务，仍利用对造已陷入错误，请求契约上之对价，其嗣后之不能履行契约，与单纯之民事上契约不履行，不可同日而语，应负诈欺罪之刑责。”
　　之所以肯定使他人继续维持或者强化认识错误的行为属于欺骗行为，是因为这种欺骗能够成为行为人处分财产造成财产损害的原因。也正是基于这样的理由，这种类型的欺骗行为的成立范围也是具有界限，而非漫无边际的。
　　首先，就作为的欺骗而言，在他人已经陷入了认识错误的情况下，具有下列情形之一的，能够成立欺骗行为：（l）他人虽然陷入认识错误，但在原本可以立即发现认识错误的状态下，行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识，进而处分财产。例如，乙在某古玩商店购买物品时，误以为某民国时期的普通物品为清代文物；乙一边向店主甲确认该物品是否清代文物，一边察看该物品。由于该物品印有“民国10年制造”，所以，乙会立即发现该物品不是清代文物。但店主甲马上走过来，一边用手指掩盖物品的制造年份，一边声称是清代物品，使乙信以为真。甲将物品包装后交付给乙，按清代文物收取货款。甲的行为成立诈骗罪。（2）欺骗行为进一步强化他人的认识错误，使他人处分财产。例如，B在书画市场购画时，以为标价很高的某幅画为名家亲笔画，同时也心存怀疑，未下决定购买。但店主A拿出虚假证据证明该幅画为名家亲笔画，使B的认识错误进一步强化，从而以高价购买了仿制品。A的行为符合诈骗罪的构成要件。同样，“债务人忘却已经清偿，误向债权人再度清偿，债权人利用机会，蒙骗债务人而再度受其清偿之类，均不能免除诈欺罪之责任。”债权人接受清偿的举止，是一种使债务人强化错误的作为。
　　其次，就不作为的欺骗而言，在他人已经陷入认识错误的情况下，行为人没有履行告知义务，使他人继续维持或者强化认识错误，进而处分财产的，成立诈骗罪。例如，首饰店将真金首饰与镀金首饰并陈柜台，顾客以为镀金首饰为真金首饰而提出购买；店员不履行告知义务，以真金首饰价格出售镀金首饰的，符合诈骗罪的构成要件。但是，如果他人陷入错误并不是行为人的行为所引起，而且行为人对于他人的认识错误没有说明义务，只是单纯利用他人的认识错误取得财物的，不宜认定为诈骗罪。在这个问题上，特别值得讨论的是所谓找钱诈骗。例如，甲在商店购物时，店员多找钱给顾客，顾客当场就发现店员多找钱，但没有告知店员。顾客的行为是否属于诈骗罪中的欺骗行为？日本刑法理论的多数说认为：根据社会生活的条理，顾客有义务将多找钱的事实告知店员，顾客没有履行告知义务，应成立诈骗（财物）罪。少数学者认为：在这种场合，肯定顾客具有告知义务，意味着肯定行为人具有保护交易对方财产的义务，因而认定为诈骗罪存在疑问，直认定为侵占遗失物等罪。我国台湾地区则存在形形色色的观点。第一种观点主张成立不作为的诈骗财物罪，因为，根据诚实信用原则，顾客在店员找钱时负有告知真相的义务。第二种观点主张成立诈骗财产性利益罪，因为顾客并非最初以诈术使店主交付财物，而是在店主交付后以诈术不法取得了财产上利益，即在取得财物后以诈术使店员免除自己的返还义务。第三种观点主张成立普通侵占罪，因为店员多找钱并非顾客的欺骗行为所致，但收受后加以侵占的，应成立普通侵占罪。第四种观点认为主张成立侵占脱离占有物罪，因为店员多找钱不是由顾客的欺骗行为引起，而是由于店主的错误所致，多找的钱属于脱离店员占有的财物。第五种观点认为应区分不同情形处理：如果店员是记错数额，并未数错，则其交付时对于全部金额具有交付意思，产生物权变动之效果，顾客不成立犯罪；如果店员未记错数额，而是点付时数错，则其就多找的钱没有交付的意思，顾客成立侵占脱离占有物罪。第六种观点认为，顾客的行为仅产生民法上不当得利问题，既不成立诈骗罪，也不成立其他犯罪。至于不成立诈骗罪的理由，则各不相同。如有人认为，店员并非因为顾客不予告知而陷入错误，顾客对于店员陷入错误的单纯事实不予告知的，不构成刑法上的诈骗罪。有人指出，顾客单纯利用店员的错误而受领多余款项时，与作为的欺骗并无等价性，故不成立不作为的欺骗。有人提出，作为义务应该严格认定，如果不是因为自己的因素而制造了风险，则不承担责任，而顾客不告知多余款项的行为没有制造任何风险；义务的分配必须合理，店员负有数清款项的义务，但顾客没有促使店员数清款项的义务。本文认为，在上述案例中，顾客的行为不成立诈骗罪。因为，店员多找钱并不是顾客的作为的欺骗行为所引起，所以，如果肯定顾客成立诈骗罪，只能认定不作为的欺骗。但是，当今时代的刑法不再是权威主义刑法，而应是自由主义刑法。因此，原则上只有当行为人实施了积极的法益侵害行为才应受刑罚处罚，以刑罚手段强制国民实施一定的积极行为，只能限于特别情形。所以，不能过于扩大不真正不作为犯的作为义务来源。
　　联系我国的刑事政策考虑，认为顾客有义务防止店员多找钱，意味着顾客有义务保护相对方的利益，不太合适。而且，根据危险分配的法理，多找钱的风险应由店员承担，而不能由顾客承担。换言之，店员有谨慎找钱的义务，不能让顾客的诚实取代店员的义务。
　　
六、欺骗的程度　　
　　国外刑法理论与审判实践都要求欺骗必须达到一定程度，但理由却不相同。采取规范违反说的学者常常以不具有社会相当性、违反诚实信用为基准来说明。即在日常生活中，尤其在人际交往与社会交易上，某种程度的谎言常常为社会一般人所容认，若不问虚伪之程度如何，一概予以禁止，便导致对社会生活规制过甚，并不切合实际。尤其是就商人而言，使用交易上某种程度的夸大表现来吹嘘其商品，是日常生活中司空见惯的现象，不能说是欺骗人的行为。在交易习惯上所允许的花招的范围内，即使多多少少有些夸张或者事实的缄默，也应认为并不违反诚实信用原则，不属于诈骗罪中的欺骗行为。但是，作出虚假表示的行为，在某种意义上说，都是不具有社会相当性的行为，都是违反诚实信用原则的行为。另一方面，所谓具有社会相当性的行为，是指在历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为，但如果以此为基准，对过去完全没有出现过的某种虚假表示的行为（诈骗犯人总是不断发明新的骗术），便容易否认其欺骗性。所以，在规范违反说为根据要求欺骗必须达到一定程度，虽然也具有说服力，但缺乏合理性。
　　“如果认为法益侵害是不法内容的实质，那么，欺骗行为的程度就必须取决于法益侵害的危险，即取决于陷入错误、处分财产的危险程度。”诈骗罪的本质也是侵害法益，但是，刑法并不禁止任何法益侵害行为，只是禁止值得科处刑罚的法益侵害行为。另一方面，欺骗行为的实质是使人陷入或者继续维持认识错误；如果某种虚假表示根本不能使人产生或者继续维持认识错误进而处分财产，则不可能成为诈骗罪中的欺骗行为；如果某种虚假表示导致他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的可能性很小、危险性低，也不属于值得科处刑罚的法益侵害行为。所以，虚假表示是否属于欺骗行为，关键在于该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的一定程度的危险性。如果欺骗行为具有这种危险性，即使对方没有陷入认识错误，在理论上也属于诈骗未遂；具有这种危险性，使对方陷入或维持认识错误进而处分财产的，则成立诈骗既遂。反之，不具有这种程度的危险性的，不属于诈骗罪的欺骗行为。如声称自己的商品“物美价廉”而劝他人购买的，就没有达到成立诈骗罪所要求的欺骗程度。
　　立即遇到的一个问题是，其中的“他人”是指一般人还是特定的受骗者？换言之，对欺骗程度的判断是采取客观的标准还是主观的标准？如果说应当根据特定的受骗者的情况进行判断，那么，一方面，行为人向幼儿、精神病患者作出虚假表示时，也可能被认定为诈骗罪中的欺骗行为，结局便导致诈骗罪与盗窃罪界限的崩溃。另一方面，行为人向非常精明或有防人之心的人作虚假表示时，即使足以使一般人陷入或维持错误进而处分财产，也不成立诈骗罪，这恐怕不合适。而且，根据受骗者的情况判断欺骗的程度，也会导致作为构成要件要素的欺骗行为丧失统一的标准，从而使诈骗罪的构成要件丧失定型性，不利于维护罪刑法定原则。所以，虚假表示行为在具体的事态下足以使一般人陷入或者维持错误进而处分财产时，才达到了欺骗的程度。换言之，“能否称为欺骗行为，应客观地判断，不受被害人特别容易受欺骗等因素左右。对方实际上是否受骗则作为错误问题来处理。”但是，这里的“一般人”不是指普通的一般人，而是包括了一切可能成为受骗者的一般人，即包括知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者，但不包含完全没有认识与处分能力的幼儿与精神病人。也可以说，这里的“一般人”是指像受骗者那样的具体的一般人，而不是抽象的一般人。
　　某种行为是否属于诈骗罪中足以使一般人陷入或者维持错误的欺骗行为，要根据行为当时的各种具体情况判断，其中最重要的当然是虚假表示的内容。（1）如果行为人对商品等只是极为抽象的夸张，通常不足以使一般人陷入认识错误。例如，声称某种商品“性能良好、经久耐用”，声称某种营养品“营养丰富、延年益寿”等等、其告知的内容非常抽象，不属于诈骗罪中的欺骗行为。但是，如果表示的内容比较具体，就足以使一般人陷入认识错误。例如，将野山椒说成抗肝癌物质，将一般物品说成文物，如此等等，都是足以使一般人陷入认识错误的欺骗行为。（2）对于需要鉴别力才能从事的交易，单纯的沉默不能认定为欺骗行为。例如，在书画、古董交易市场，“书画、古董品等之交易，须要自己对物品之专业知识来判断其价值，一般而言，任当事人之鉴定而成立，故其相互间之保持沉默或隐藏事实，未必均足以构成诈欺罪。例如，在古玩店发现价值甚钜之古玩，认为奇货，仍对店主不告知其事实，乘店主之不识其货，以廉价购买者，并不发生诈欺问题。但在此等交易，若就其交易之重要事项，积极的虚构事实，如诈称模造之书画、古董为真品，诈称古董之来历等，均足于成立欺罔行为。”（3）所谓客观地判断，并非不考虑受骗者的性格、年龄、能力、知识、经验等事项。相反，应当将受骗者的一切情况作为判断资料，再根据客观标准进行判断。尤其当受骗者为知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者时，应当缓和欺骗行为的程度要求。因为，欺骗的程度必须在与受骗者的关联上进行限定，即在与受骗者的关系上，行为人是否作出了虚假表示或没有履行告知义务。例如，当受骗者为缺乏知识、经验的未成年人时，应当以一般未成年人的知识、经验等作为基准，客观地判断行为人是否实施了足以使人陷入或者维持错误进而处分财产的行为。换言之，行为人所实施的欺骗行为虽然能被具有社会经验的人识破，但由于具体的被害人缺乏社会经验因而陷入认识错误时，在与该受骗者的关系上，应当肯定达到了诈骗罪的欺骗程度。

在取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性


主持人：

王立(北京市东城区人民检察院检察长)

特邀嘉宾：

王作富 (中国人民大学法学院教授)

杨敦先 (北京大学法学院教授)

张明楷 (清华大学法学院教授)



随着信用卡产业的不断发展，各类与信用卡相关的犯罪日趋严重，然而，在司法实

践中，讨于形形色色的与信用卡相关的犯罪，由于法律规定不甚明确，对犯罪的正确认

定带来一定困难。北京市东城区检察院结合实践中的案例，邀请法学专家就行为人检拾

信用卡后恶意取款、转账的行为应如何处理进行了探讨。



案情简介：

2004年4月4日，荣某到工商银行一自动取款机处取钱，发现取款机的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询健，发现卡中尚有余额2.72万余元人民币。于是，荣某分三次按取款键，共取出人民币4000元整。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码改为“000000”后将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元人民币。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱就取不出来了，就到工商银行将检到的卡中的2.3万元钱转到了自己的牡丹灵通卡中，后将检到的卡扔在了银行的垃圾筐内。

公安人员根据荣某在银行用信用卡转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于2004年4月9日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。

对于本案中荣某的行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为应当定盗窃罪；第二种意见认为应当定作骗罪；第三种意见则认为荣某的行为同时构成盗窃罪和作骗罪，而且对于不同的定性有着不同的理解。



特别观点：

单纯盗窃信用卡，没有想到取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。我们应当评价的是其后的行为，对于利用信用卡获得钱款的行为应当进行有罪无罪的认定。

诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断。从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的固定物，它只认卡不认人，因而在取款机上拾得信用卡取钱并不构成诈骗罪。

取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱。相当于进入房间盗窃财物.属于盗窃行为。

拾得信用卡后，冒充卡的主人在银行柜台取款，使银行职员误以为是信用卡的主人或者经过其同意，应当属于诈骗罪，只是被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人被害。



主持人：这是我们在工作中遇到的一起真实案例。案情并不复杂，但在具体认定过程中却产生了许多分歧。对于拾得信用卡后又在取款机或银行恶意取款的行为，一些媒体也进行过相关报道，但观点并不一致。我们今天邀请王作富教授、杨敦先教授、张明楷教授为我们答疑解惑。

问题一：根据法律规定，荣某单纯取得信用卡的行为不能定罪，对此应当如何理解?

主持人：本案中荣某的行为可以分为几个阶段，首先是拾卡行为，在取款机插口内拾得银行卡，对这一行为应如何评价?

王作富：荣某到自动取款机上取款时，发现取款机插口内有一银行卡没有退出。据我看，显然是他人取款后忘记取出的，属于遗忘物。因为这种银行卡只是属于一种具有存储、结算功能的金融权利凭证，只有当它被用于取款或消费结算时，才显示出其财产价值。假如荣某将卡取出据为己有而不使用，无论是银行或该卡所有人的财产都不可能受到损失，因此，对于侵占该卡的行为不能定罪处罚。

张明楷：占有信用卡后是否就占有信用卡里的债权?经济学界和法学界的看法是不同的。经济学界认为占有信用卡即占有信用卡里的钱，物权和债权不分。民法学界则认为物权和债权是分离的。占有信用卡只是占有了物权，并不一定占有金钱。国外学者认为得到信用卡不一定就得到钱。他们认为，盗窃信用卡即使一分不取也是盗窃。如果盗窃信用卡去银行取了钱，则是骗了银行的职员，诈骗了财物。我国刑法第一百九十六条第三款规定盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪定罪处罚，应当理解为：单纯取得信用卡不应当定罪，这一条规定把取得卡和取得钱两种行为合在一起来看待，同时具备两种行为才算盗窃。信用卡体现的是物权，后来再利用信用卡取得财物就是另一回事了，前后是两个不同的行为。单纯盗窃信用卡，没有想取得信用卡里的钱，则信用卡的主人也没有受到损失，所以单纯取得卡是不能定罪的，也就是说，对这个行为不能进行有罪无罪的评价。存折的情况也是这样。我们应当评价其后的行为，即如何利用这个信用卡(或者存折)。对于如何利用信用卡得到钱的行为应当进行有罪无罪的评价。

问题二：荣某从取款机里提取4000元现金的行为应当如何定性?

主持人：荣某发现银行卡在取款机上正处于操作过程中，从取款机里提取了4000元现金，对这一行为应该如何认定呢?是盗窃、侵占遗忘物还是属于作骗?

王作富：我认为，应当对荣某实施行为的全过程分阶段进行分析和评价。

第一阶段，荣某在自动取款机上取款时，发现取款机插口内有银行卡没有退出。同时，荣某发现显示屏显示的是操作过程中取款、查询业务的画面，这就是说，只要按下取款键立刻就可以取出钱来。荣某也就是这样轻而易举地取出了4000元，据为己有。对于这一行为的性质的认定，我认为，不能定盗窃。因为，盗窃是指采用秘密的方法将他人控制下的财物，非法转归自己或第三者所有。而本案的事实是，失主自己将卡遗忘在取款机内未退出，并且使其处在可以当即取款的状态，这就不仅是失主对卡失去了控制，而且由于在该状态下任何人都可取出钱来，这就是说，卡上的钱虽然还在取款机中，实际上已被荣某控制，他想取就可以取，想从中取多少就可以取多少。换句话说，荣某从取款机中取出4000元钱，与他捡拾他人遗忘在取款机旁 的钱包据为己有，本质上没有什么区别。因此，我认为，荣某占有这4000元应属于侵占遗忘物。上述行为之所以不构成诈骗罪，是因为诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人受到蒙蔽而产生错误判断，从而“自愿地”将标的物交给行为人。而取款机是没有意识的死物，它只认卡不认人，因而荣某的上述行为不可能构成诈骗罪。

杨敦先：我同意把本案分成两个阶段来分析。第一阶段是荣某捡到信用卡的行为；第二阶段是荣某拿信用卡取钱的行为。如果荣某从取款机上取出信用卡，不拿它去银行取钱，根据我国刑法第一百九十六条的规定不构成犯罪。但荣某取钱时发现取款机的插卡口有一信用卡，意识到是他人在操作后没有将卡取出，他按了一下查询键，发现卡中有2.7万余元钱时，荣某先取出4000元，荣某的这种行为构成诈骗罪。因为荣某明知信用卡是检的，是他人的，而荣某却冒充持卡人去银行取钱，提款机认卡不认人，只要有密码，提款机就出款，实际是银行职员误以为荣某是持卡人或经过其同意，所以未能扣押这张信用卡，结果使持卡人的钱被骗走，构成了诈骗。这种诈骗，被害人与被骗人不是同一人。在一般财产诈骗罪中罕见，可以说这是利用信用卡进行诈骗犯罪的一个显著特征。

张明楷：取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物，这是一个盗窃行为，也就是说荣某前面取得4000元人民币的行为是盗窃。我认为，荣某提取这4000元应以盗窃罪认定。

问题三：荣某更改信用卡密码，将原卡中的2.3万元转入自己的卡上的行为应当如何定性?

主持人：如果说荣某检到信用卡的行为，是一般的检拾行为。除此之外，本案还包括三个行为：第一个行为是取钱，第二个行为是修改密码，第三个行为是荣某把卡中的钱转到自己的卡中。其中，第三个行为可以有两种评价，其一，说明荣某时银行业务不懂，不知道这种行为会暴露自己直至最终被抓住；其二，说明荣某没有作骗的故意，荣某认为钱是检来的，可以很自然地转入自己卡中。综合来看，应该怎么认定荣某的行为呢?

王作富：我们还是把荣某的行为分为两个阶段来分析。其中，荣某第一阶段的捡拾行为不构成犯罪。第二阶段，荣某从取款机取出4000元之后，为了将卡上余额全部占为己有，在取款机上修改密码，并且在当天下午到工商银行柜

台上将该卡中的2.3万元转人自己的牡丹灵通卡中。对于这一行为如何定性，值得研究。首先，我认为这一行为与前述行为不仅时空不同，更重要的是荣某对该卡做了手脚之后，其性质发生变化，应当独立进行评价。针对本案荣某在转款时，对于所捡到的卡没有销户，银行工作人员一般并不承担核实持卜人身份的责任，也不要求出示该卡所有人的身份证，只要密码无误，银行就会付款。既然银行不问该卡是否属于取款人自己所有，取款人也无义务向银行提供相关证明，那么，也就不存在银行被欺骗的问题，银行也不会对被害人的损失承担赔偿责任。因而不构成诈骗罪。但是，毕竟被害人的存款是在其不知情的情况下被荣某秘密取走的，因此，对荣某的上述行为，宜定盗窃罪。所以，我认为本案中荣某的行为构成盗窃一罪。

杨敦先：我认为荣某取钱的行为是诈骗。之后的行为包括荣某从取款机上更改信用卡密码，将原卡中2.3万元转到自己的牡丹灵通卡上。我认为，这些行为都是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪。所以，我认为，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。

张明楷：我认为荣某前面的取钱行为是盗窃，后面的行为则是诈骗，即冒充持卡人取得存款的诈骗行为。荣某本人不是信用卡的主人，冒充了卡的主人，又未经信用卡的主人同意，银行职员应当扣押这张信用卡，但银行职员误以为荣某是信用卡的主人或者经过了同意，这就构成了诈骗，尽管荣某什么也不说，但他的行为就是诈骗。本案中被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人受害。因此，我认为本案中的荣某构成盗窃罪和诈骗罪两罪，应当并罚。