第三节：民法原则
（一）公序良俗原则
公序良俗原则：
公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制 。
第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
（二）诚实信用原则
诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。
在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《 民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，“"君临法域”的效力。
第四节：诉讼概念
（一）程序公正
程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。
程序公正具有保障实体公正实现的作用；程序公正相对实体公正又具有独立性，因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准，程序公正与实体公正还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则的适用。实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础，况且，受大陆法系司法传统的影响，我国司法实践中长期“重实践、轻程序”，也要求我们在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。
1、程序公正的概念
所谓程序公正，是过程的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。
程序公正不仅要求严格执行程序法，而且还要在依法执法过程中体现司法的人性化。司法的人性化，是指司法过程中要尊重人，关心人物，充分保障被告人的各项诉讼权利。
2、程序公正与实体公正的关系
所谓实体公正，是结果的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政实体法、民事实体法和刑事实体法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。
3、程序公正的意义
1、程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护；
2、最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少冤假错案。
3、程序公正是看得见的公正，是可操作的公正，是社会公正。是一国是否法治国家的检验标准；而实体公正则具有不确定性。
4、没有程序公正，就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，缺一不可。
（二）司法独立
1、司法独立的概念：依法行使职权，不受干涉。
１）不受干涉
人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权，在法律规定的职责范围内都是独立的，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。需要指出的是，这里是不受“行政机关”干涉，而非“任何机关”。
２）依法进行
人民法院行使审判权和人民检察院行使检察权，都必须严格遵守宪法和法律的各项规定。人民法院、人民检察院必须在宪法和法律规定的权限范围内行使职权，必须严格遵守法律的规定行使职权。
３）整体独立
人民法院、人民检察院作为一个组织整体，集体对审判权、检察权的行使负责。该原则不同于西方国家的司法独立。在我国，独立行使审判权、检察权的主体是人民法院、人民检察院，而不是某个审判员或检察员个人独立行使审判权或检察权。
独立行使审判权、检察权的实际主体亦有所区别。人民法院上下级之间是监督关系，因此，独立行使审判权的是每个人民法院。而人民检察院上下级之间存在领导关系，实行检察一体原则，因此，独立行使检察权的是整个检察系统而言的，即全国检察机关作为一个整体依法独立行使职权。
4）监督领导
接受人大的监督；接受党的领导。
司法独立的意义
1、司法独立是司法公正的必要条件。司法是社会正义的最后防线。
2、司法独立有利于定分止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。
第五节：宪法概念
公民在法律面前一律平等的涵义：
第一、法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
第二、权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。
第三、在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
第四、对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。《刑法》第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
第六节：法理学
（一）法律规则与法律原则
法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律原则的适用条件
现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：
1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。
这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。
2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。 在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。
在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。 显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
（二）和谐社会
和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。从广义上讲，和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐；也包括党与各种社会组织的关系和谐等。
社会主义和谐社会的基本特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动；
公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现；
诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人人平等友爱、融洽相处；
充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；
安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结；
人与自然和谐相处，就是生产发展，生活富裕，生态良好。
依法治国与和谐社会的关系：
法治是社会关系和社会矛盾的调控器，构建社会主义和谐社会，离不开依法治国。
(1)、依法治国为维护社会的安定有序提供法律保障。
(2)、依法治国为人与自然的和谐发展提供制度支持。
(3)、依法治国为协调各种社会利益关系和矛盾创造有利条件。
(4)、依法治国为人们之间的诚信友爱创造良好环境。
(5)、依法治国为激发社会活力创造宽松氛围。
（三）“三个至上”是政法工作的指导思想：
1、“三个至上”的内容
（1） 党的事业至上
党的事业至上是由中国共产党的领导地位和历史使命决定的。中国共产党是中国社会主义事业的领导核心。中国共产党的领导地位是经过革命战争、和平建设、改革开放长期考验形成的，是历史的必然，人民的选择。中国共产党之所以居于执政地位、发挥领导核心作用，归根结底是因为我们党始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。
（2） 人民利益至上
人民利益至上充分体现了我们党以人为本、全心全意为人民服务的根本宗旨。人民利益至上，意味着要始终以人民利益作为评判政法工作的根本标准，政法工作搞得好不好，最终要看人民满意不满意,要看人民的基本权益是否得到切实有效的保护。
（3） 宪法法律至上
宪法法律至上是由依法治国的基本方略决定的。任何现代法治都意味着对国家公共权力的限制，对权力滥用的制约；意味着国家机关的立法、行政、司法以及其他公共活动必须服从法治的基本原则。因而，法治的核心是依法治国，依法治国关键是依法治权。强调宪法法律至上，就是强调“法大于权”，否定“权大于法”，实行法治，摒弃人治。
宪法法律至上是由我国人民代表大会根本制度所决定的。在我国，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。宪法和法律是由全国人民代表大会或其常委会制定的，人民代表大会作为国家最高权力机关，它所制定的宪法和法律在国家生活中理应具有最高的权威。
宪法法律是党的主张和人民意志相统一的体现，宪法法律是通过法定程序上升为国家意志、表现为法律文本的党的主张和人民意志，是党的事业与人民利益的制度表达
2、坚持三个至上的统一,反对片面强调法律至上
（1） 片面强调法律至上在理论上是虚幻的
任何国家的法律都必然受到政治与权力的影响。法律是统治阶级意志的体现。统治阶级的意志通过国家政治活动和国家权力表现出来，因此国家的法律必然要受到政治与权力的影响，需要对统治者的政治权力负责，围绕其服务。
任何国家的法律都必然受到民意的影响：现代法治国家均是民主国家，主权在民是基本的法治原则，因此各国的法律无不体现民意，注重民意，从民意中寻找到法律制度与法律活动本身的合法性。
（2） 片面强调法律至上不符合我国的国情。
首先，在领导力量上，中国共产党是我国社会主义事业建设的领导力量，这决定了党的事业必然具有核心与权威的地位，法律活动是执政党在法律领域领导力量的延伸，司法能力也是执政能力的延伸，司法是执政党党加强与人民群众血肉联系的纽带。
其次，在根本制度上，我们是人民民主专政的国家，人民是国家的主人，人民代表大会制度是我国的根本制度，因此片面强调法律至上会冲击和影响对于人民利益根本性的维护。
第七节：补充概念
一、司法改革：
司法改革的基本任务和目标是：实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威。
推进司法改革，必须坚持以下基本原则：
坚持以宪法和法律为依据，维护法制统一，保障人民法院依法独立行使审判权，维护司法权威；
坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，尊重和保障人权；
坚持科学发展观，遵循司法客观规律，体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征；
坚持从中国的国情出发，借鉴国外司法制度的有益成果。
司法体制改革关系到国家宪法体制，涉及到诸多法律的修改，如“两院”组织法和“三大诉讼法”的修改，并涉及制定新法的问题。所以，这样宏观、全面、综合性的改革、修法，理应由全国人大常委会承担。
第二章：审题论
论述题的主要问题之一是不善于审题。特别是有的论述题要求回答的问题并不明确，例如有的论述题很抽象的问，请谈谈你的看法？但并不明确告诉考生对什么问题发表看法。这就需要考生在审题时找出问题。
审题任务：使命题意图明确化，精确化。找准题眼。确定论述题的（学科）思路与找题眼（考点）。
论述题结构：
题干：案例、法条或者理论素材。
问题：命题者期待回答的问题：专业化。（核心题眼即蕴涵在问题中。法定题眼）
要求：答题要求：准作文化。（一般是次要题眼。酌定题眼）
审题的步骤：形式审和实质审。
形式审：一审问题；二审要求。
实质审：一审主体行为。二审考点。
审素材：主体行为法，寻找命题者需要考生评价的事实。案例类论述题，注意审查事实。事实主要由主体和行为构成。只要找准了主体和行为，就完成了事实审。
审考点：找核心争议点涉及的法学概念，其实就是题眼。
核心：以论述题期待回答的问题为核心，以答题要求和题干素材为辅助。正面回答命题者期待回答的问题，并且使用命题者期待的概念回答问题。
第三章：表达论
无论何种论述题，得分点都在基本概念中。因此对概念的表达，就是论述题表达的核心。
论述题考点表达主要有两种方式：
1、案例类论述题概念的表达：
（1）表明观点
（2）提出概念
（3）表述定义
（4）解释定义
（5）结合题干
2、理论类论述题概念的表达：
（1）表述定义
（2）解释定义
（3）理论基础或者意义。
例题：
第一章：案例分析型
2006年试卷四第5题（本题35分）
2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：
其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；
其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
请：运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；
答题要求：
1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2、不少于600字。
例题：（本题25分）
英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。
请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
答题要求：
1、在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；
2、说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3、字数不少于500字。
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邹建章：2008年论述题提纲
