南京教授换妻游戏案法律适用之我见（转）

南京副教授换妻游戏案法律适用之我见
  
     近日，南京秦淮区法院不公开审理的一起聚众淫乱罪，引来了全球数百家媒体的关注。此案从一开始，就因“副教授”、“换妻游戏”等词汇冲击着公众的眼球。同时也引发了社会各界对“公权力是否干涉私生活”、“聚众淫乱罪”存废的争论。
     本来，对于法院正在审理的尚未定案的案件，外人尤其是法律学人不应评头论足，不仅在于可能不当地干扰法官独立审思，而且还在于我们并未掌握该案最基本的证据材料。但从研究的角度，对已经成为公众、媒体热点的问题进行学理分析也是学者的社会责任。这里仅根据见诸媒体的材料进行分析。
     按照我国刑法学者通行的解释，所谓聚众淫乱，是指纠集三人以上群奸群宿(聚众奸宿)或进行其他淫乱活动。淫乱行为除了指性交以外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为。参与聚众淫乱活动的人应当是自愿的，不能是强迫的。如果以暴力胁迫或者其他方法强迫妇女参加聚众淫乱活动，则应视具体情况认定为强奸罪或者强制猥亵、侮辱妇女罪，或者数罪并罚。本罪的主体只包括聚众淫乱的首要分子和多次参加者（即三次以上参加者）。
      从刑法适用的角度观之，本案认定的核心就在于聚众淫乱罪的构成是否要求行为人聚众淫乱活动采取公众可知的方式进行？即秘密的、隐蔽的、不为外人所感知的群奸群宿是否成立本罪？对此学界有不同的认识。而这一问题的解决方案又在于本罪所侵害的法益是什么？刑事立法设置聚众淫乱罪保护的法益究竟是什么？主要是良好的社会风气、公共秩序还是侧重公众对性的感情（如公众的性羞耻心）？恐怕这个问题已超越了刑法范畴。不同的刑法立场得到的答案也是截然不同的。
      从行为功利主义出发，基于法益侵害说、结果无价值理论，认为犯罪的本质是侵害了具体的、现实的法益，则此类无具体被害对象之犯罪，侵害的不仅仅在于通常意义上的社会管理秩序，更在于公众的性羞耻性，那么就应该要求该淫乱行为能够被不特定的社会公众所感知、所见闻，若采取几乎十分隐蔽、私密、社会公众难以感知的方式进行，则难以侵害该具体法益，也不属于刑法所应打击的犯罪。
      若从规则功利主义出发，基于规范违反说、行为无价值理论，认为刑法的目的在于保护社会公众认可的法律规范、社会规则，犯罪的本质在于违反了社会最基本要求的法律规范以及其背后的伦理秩序，则此类无具体被害对象之犯罪，主要侵害的是社会公众普遍认可的、维系和保障社会正常运转的良好社会风尚以及必要的公共管理秩序；那么该聚众淫乱的行为显然是对社会良好风尚的破坏、败坏了风化，因有刑法的明确规定，已经超越了道德的评价范围，属于刑法所应打击的犯罪。
      毫无疑问，我们理所应当强调对立统一、兼顾形式违法与实质违法的统一，但问题是在处于一些罪与非罪的灰色地带的行为进行评价时，不能不有所侧重。在法治规则意识尚未深入人心、法治道路任重道远的今天，我们似乎更应倾向于规则功利主义，即强调遵守法律规则的首要性，强调形式法治，树立和诱导社会公众的规范意识，哪怕该法律有瑕疵、需要完善，但那也是法律、也需要遵守而不能肆意践踏，形式法治主义的目标基本实现了，才能再强调“良法之治”的实质法治。这在我们当下的中国尤有现实意义，当然也并不阻碍我们追求实质法治的步伐、也不妨碍我们将行为功利主义、结果无价值论作为追求的长远目标。但在当下，在这个法治精神、规则意识十分欠缺的社会，树立法律至上、诱导公众尊奉法律尤为紧迫，此为其一。
     其二，从刑法解释所应遵循的协调性原则角度观之。刑法第301条第1款在规定聚众淫乱罪的同时，第2款规定了引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，构成引诱未成年人聚众淫乱罪且比照聚众淫乱罪从重处罚。那么，第2款中的引诱不满18周岁的人所参加的聚众淫乱活动，是否要求必须具有公开性呢？想必回答是否定的，因对于未成年人而言，引诱其参加的聚众淫乱活动是否秘密进行都几乎具有同样的危害性。作为同属于刑法第301条的法律用语，“聚众淫乱”的内涵外延应具有同质性，除非有特别的、足够的理由，这样才能保证刑法用语的相对性、稳定性和统一性，实现刑法解释的体系性和协调性。并不是因为是未成年参加才不要求该淫乱活动具有公开性，而是因为引诱未成年人参加才依法从重处罚。
     第三，也许有人会认为该私密场合进行的群奸群宿只是道德上的犯罪，突破了社会道德底线。若将其作为犯罪处理，且不是混淆了道德和法律界限了嘛？其实，道德和法律并非截然分清、那么泾渭分明的，二者并非都是非此即彼的关系。诸如“拾金不昧”当然是良好道德的表现，但“拾金而昧”既是不道德的行为也可能是犯罪行为（如侵占罪的可能）。

从法律与道德之间的关系看南京教授换妻案

摘要：能否用法律手段，特别是刑罚手段来强制推行某些道德

       根据道德与法律的关系，分为自然法学派与分析实证主义法学派，前者认为法律与道德是密切相关的，法律的制定必须包含正义与道德，法律在内容上受到道德的必然影响，要体现和维护一定的道德，否则就不是法律，亦即恶法非法。后者强调的的是法律与道德之间没有必然的联系，法律的效力来自于其本身，秩序优先，亦即恶法亦法。

       两个法学派的观点是截然不同的，关键区别就是法律是否与道德有必然的联系。

       要解决这个问题，我们首先要对道德进行分析，道德分为一般意义上的道德和高级道德。一般意义上的道德即生活的底线，如不得杀人，不得抢劫，不得强奸，对一般意义上的道德我觉得可以结合自由来理解，如采用自由的伤害原则，伤害原则即人的行为分为自涉行为与涉他行为，只涉及到自己的行为，没有伤害他人,这种行为从道德上来说不应受到谴责,从而在法律上也不应受到谴责.涉他行为则伤害到他人,这种自由在人类普遍的观点来看是不认同的,所以受到道德的批判与谴责,从而在法律上也受到否定性的评价。高级道德则是更深层次的，超越了普通人的标准，如见义勇为.

对道德进行分析后,我们可以得出这样一个结论,一般意义上的道德是道德底线问题,需要通过法律来强行推行,这样才能保证秩序,否则大家都是自由的,又都不是自由的,这个意义上来说法律就是道德的底线,人的行为通过法律这个规则来约束,不能跨过这个底线.而高级道德则不能通过法律来强行推行,法律不强人所难,对这种超越一般人思想觉悟的道德,人都有趋利避害的思想，我们不能采用否定之否定的做法,而应该加以引导，通过物质奖励与精神奖励来循循诱导。

明确了上述观点后，我们来看南京教授换妻案，首先要分析不聚众***是一般意义上的道德还是高级道德，要分析是什么道德我们就要从一般人的道德观念入手，对聚众***，又可分为两种情形，一种是几个人私密的在一空间里***，除了他们几个，无任何人知道。另一种情况是他们的行为已超越了空间性，不具有秘密性，周围没有不明真相的群众。对前一种行为，我认为没有影响到其他人的自由，没有触犯到社会公共秩序与善良风俗，对于这种行为，法律不应该对其作出处罚。而对于后一种行为，显然触犯了公众的道德底线，这种行为是法律所否定的。

刑法第六章(妨害社会管理秩序罪)第301条（聚众进行***活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。基于上述分析，对于这个条文，我觉得应该做限制性的理解，即聚众***罪以公众知晓为要件。更具这种分析，对于南京教授换妻案，我们要查明具体情况，要看这个案件的事实部分在未受到警方调查前的影响情况，范围大小。如果影响不大，就是几个人的行为，不为公众所知，没有侵犯到人们的善良风俗观念，则不宜以聚众***罪按处，因为法律也要保护人们的自由，保障人权，不能让公权力过于强大。反之，则应该以聚众***罪定处。

最后引用张明楷教授的一句话作为结束语：刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于性法规范与生活事实的过程。